"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL-TENKİS
Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece tapu iptali ve tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakan ...’ın maliki olduğu 469, 1332, 1333, 2204 ve 2408 parsel sayılı taşınmazlarını ölünceye kadar bakma akdi ile davalılara devrettiğini, davalıların da kendi aralarında satış, ölünceye kadar bakma akdi ve bağış işlemleri ile devirler yaptıklarını, temliklerin tamamının mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tapu kayıtlarının iptali ile mirasbırakan Emin mirasçıları adına tesciline, olmadığı takdirde tenkise karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, işlemlerin gerçek olduğunu, mirasbırakanın bakım ve gözetimiyle ilgilendiklerini, halen mirasbırakan adına kayıtlı başka taşınmazların bulunduğunu belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteğinin reddine, tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’ın maliki olduğu 196 ada 3 (eski 1332) parsel sayılı taşınmazdaki 1/3 payını 27.04.1993 tarihinde satış suretiyle davalı kızı ...’ya kalan 2/3 payını ise 12.02.2004 tarihinde ölünceye kadar bakma akdi ile davalı torunu...’ya, ... ve...’nın da anılan taşınmazdaki paylarını 14.04.2008 tarihinde davalı ...’e satış suretiyle devrettikleri, murisin maliki olduğu 106 ada 7 (eski 1333) parsel sayılı taşınmazın tamamını 26.06.1978 tarihinde davalı eşi ...’e bağış suretiyle, ...’in de 12.02.2004 tarihinde ölünceye kadar bakma akdi ile davalı ...’ya devrettiği, yine murisin maliki olduğu 137 ada 11 ve 12 (eski 2204 ve 2408) parsel sayılı taşınmazlardaki 3/8 payını davalı eşi ...’e, 3/8 payını davalı kızı ...’ya bağış suretiyle temlik ettiği, davalılar ... ile ...’nun anılan taşınmazlardaki paylarını ve mirasbırakanın anılan taşınmazlardaki kalan 2/8 payını 12.02.2004 tarihinde davalı ...’ya ölünceye kadar bakma akdi ile devrederek...’nın taşınmazların tamamının maliki olduğu, yine mirasbırakanın maliki olduğu 127 ada 175 (eski 469) parsel sayılı taşınmazdaki 47/96 payını 12.02.2004 tarihinde ölünceye kadar bakma akdi ile davalı ...’ya devrettiği, 1921 doğumlu murisin 21.07.2008 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak kendisinden önce ölen eşi ...’dan olma çocukları davacılar Havva ve Mehmet ile davalı eşi ... ve ...’den olma kızı davalı ...’nun mirasçı olarak kaldıkları, davalılardan ...’in yargılama sırasında 25.11.2009 tarihinde, davalı ...’in ise (murisin kızı ...’nun eşi) 20.04.2013 tarihinde öldüğü, davalılardan Mehmet’in kızı Ayşe’nin davaya dahil edildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun(TMK) 701 ila 703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Sözü edilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil ortaktır. Bu kural TMK'nın 701. maddesinde "Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır." biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. Nitekim, TMK'nın 702/2. maddesi de bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiş (11.10.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı), bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Öte yandan; Tenkis (indirim) davası, mirasbırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK'nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda; mirasbırakan ...’ın ölüm tarihi itibariyle terekesi elbirliği mülkiyetine tabi olup her ne kadar mirasçıların tamamı davada yer almış ise de yargılama sırasında ölen davalılar ... ve Mehmet’in mirasçılarının açık bir şekilde tespit edilmeden sonuca gidilmesi doğru olmadığı gibi, tasarrufa konu olan malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 564. maddesinde düzenlenen tercih hakkı gündeme geleceğinden böyle bir durum ortaya çıkmadan ve davalının tercih hakkı doğmadan bu hakkın kullandırılması doğru değildir.
Hal böyle olunca; yargılama sırasında ölen davalıların mirasçılarının tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit edilerek öncelikle taraf teşkilinin sağlanması, bağış suretiyle devredilen taşınmazlar bakımından yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle bir araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılarak usulüne uygun olarak davalıya tercih hakkının kullandırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Kabule göre de; muris muvazaası iddiasının reddi bakımından red gerekçesi gösterilmemiş olup bu husus davacı tarafından temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Davalıların değinilen yönden yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.