"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 16. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE MAHKEMESİ: BİRECİK 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen kadastro sırasında tespit dışı bırakılan taşınmazın tapuya tescili istekli davanın yapılan yargılaması sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı ... tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince davalı ...’nin istinaf başvurusunun kamu düzeni ile sınırlı olmak üzere kabulü ile hükmün düzeltilmesi suretiyle davanın yazılı şekilde kabulüne dair verilen karar, davalı ... tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmekle; dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
I. DAVA
Davacı ..., kadastro sırasında 766 sayılı Yasa'nın 2. maddesi uyarınca tescil harici bırakılan çekişmeli taşınmazların önceki zilyedi olan eşinin ölümüyle kendisine intikal ettiği, taşınmazları eklemeli biçimde nizasız ve fasılasız kanunda aranan süre boyunca zilyet ettiği iddiasıyla, taşınmazların adına tapuya kayıt tesciline karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
Davalı ..., dava konusu taşınmazların zilyetlikle kazanılamayan devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, sınırlarında dereler, tapulama harici yerler ve yolların bulunduğu engebeli, eğimli, taşlık yapıda olan yerlerden olduğu, imar-ihya olgusu irdelenmeden zilyetlikle kazanma şartlarının gerçekleşmesinin mümkün olmadığı, 766 sayılı Yasa'nın 2. maddesi gereğince tapulama harici bırakılan yerlerin zilyetlikle kazanılabilmesi için buraların imar-ihya edilmesi gerektiği, imar-ihya ile iktisap edebilmek için dava konusu taşınmazın imar-ihyaya uygun arazi olması, imar-ihyadan sonra kesintisiz olarak 20 yıl zilyetlik bulunması ve taşınmazın imar-ihya ile kazanılması yasaklı yerlerden olmaması gerektiği, tarıma elverişli olmayan arazilerin büyük emek ve para sarfı ile tarıma elverişli hale getirilmesi halinde taşınmazın imar-ihya edilmiş sayılacağı, somut olayda zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.
Davalı ..., dava konusu taşınmazların kesinleşmiş imar planı kapsamında olup olmadığının araştırılması gerektiği, davacı yanın imar-ihya iddiasında bulunmayıp yalnızca zilyetliğe dayandığı, oysa ki taşınmazın niteliğine göre 3402 sayılı Yasa'nın 17. maddesi uyarınca evvela imar ihya edilmesi gerektiği, öte yandan davacı yararına iktisap koşullarının oluşup oluşmadığının hava fotoğrafları incelenmek suretiyle tespit edilmesi gerektiği, taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup olmadığının özellikle belirlenmesi, bu nitelikte bir yer ise zilyetlikle mülk edinilemeyeceğinin göz önünde bulundurulması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ..., dava konusu taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 03.05.2018 tarihli ve 2015/495 E. 2018/347 K. sayılı kararıyla; davacı yararına iktisap koşullarının oluştuğu belirtilerek davanın kabulü ile, hükme esas alınan fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 5.926,67 metrekare ve (B) harfi ile gösterilen 8.581,59 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazların davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
1. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı süresi içinde davalı ... tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
2. İstinaf Nedenleri
Davalı ... temsilcisi dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu, imar ihya ve zilyetlikle iktisap koşullarının tam olarak araştırılması ve davanın 10 yıllık hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığının resen gözetilmesi gerektiği gerekçeleriyle istinaf yoluna başvurmuştur.
3. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin 08.11.2019 tarih, 2019/2570 E. 2019/862 K. sayılı kararıyla; 766 sayılı Kanun'un 2. maddesi gereğince tespit harici bırakılan dava konusu taşınmazların mera ve ormanla bir ilgisinin bulunmadığı, taşınmazların imar ihyası tamamlandıktan sonra 20 yılı aşkın bir süredir, davacı tarafından antep fıstığı bahçesi olarak davasız ve aralıksız olarak tasarruf edildiği, Yerel Mahkeme tarafından usulüne uygun olarak keşif uygulamasının yapıldığı, alınan rapor ve beyanlar ile imar ihya ve zilyetlik durumlarının şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği, alınan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olduğu, sonuç olarak istinaf gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşılmış olup kamu düzeni bakımından yapılan incelemede; hükümde, davacıdan alınması gerekli harç hesabında hata yapılarak eksik harca hükmedildiği tespit edildiğinden, davalı ...'nin istinaf başvurusunun kamu düzeni ile sınırlı olmak üzere kabulüne karar verilerek, Yerel Mahkeme kararının harç yönünden düzeltilmek suretiyle yeniden esas hakkında karar verilmesine hükme esas alınan fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 5.926,67 metrekare ve (B) harfi ile gösterilen 8.581,59 metrekare yüz ölçümündeki taşınmazların davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, alınması gerekli 4.847,46. TL harçtan, 27,70 TL peşin harç ve tamamlama sureti ile alınan 1.197.TL harcın mahsubu ile bakiye 3.622,76.TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir olarak kaydedilmesine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı süresi içinde davalı ... tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
2. Temyiz Nedenleri
Davalı ... temyiz dilekçesinde, dava konusu taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, sınırlarında dereler, tapulama harici yerler ve yolların bulunduğu engebeli, eğimli, taşlık yapıda olan yerlerden olduğu, içtihatlara göre imar-ihya olgusundan bahsedilebilmesi için uzun uğraş ve emek sarfı gerektiği, imar-ihya olgusu irdelenmeden zilyetlikle kazanma şartlarının gerçekleşmesinin mümkün olmadığı, 766 sayılı
Yasa'nın 2. maddesi gereğince tapulama harici bırakılan yerlerin zilyetlikle kazanılabilmesi için buraların imar-ihya edilmesi gerektiği, imar-ihya ile iktisap edebilmek için dava konusu taşınmazın imar-ihyaya uygun arazi olması imar-ihyadan sonra kesintisiz olarak 20 yıl zilyet bulunması ve taşınmazın imar-ihya ile kazanılması yasaklı yerlerden olmaması gerektiği, tarıma elverişli olmayan arazilerin büyük emek ve para sarfı ile tarıma elverişli hale getirilmesi halinde taşınmazın imar-ihya edilmiş sayılacağı, devletin hüküm ve tasarrufunda olan bir taşınmaz imar-ihya edilse bile zilyetlikle kazanılamayacağı, öte yandan kural olarak 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3 maddesi hükmüne göre kadastro öncesi nedenlere dayalı bu nitelikteki davaların 10 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılması zorunlu olduğu halde somut olayda bu gereğe dahi riayet edilmediği gerekçesiyle isabetsiz olan kararın bozulmasını talep etmiştir.
3. Gerekçe
3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, yörede yapılan kadastro sırasında "taşlık" vasfıyla tespit harici bırakılan taşınmazların, davacı adına tescili isteğinden ibarettir.
3.2. İlgili Hukuk
3.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
3.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi, "Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir."
3.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi, "– Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir." hükümlerini içermektedir.
3.3. Değerlendirme
Dosya içeriğine, toplanan delillere, kararın (IV./3.) numaralı bendinde yer verilen Bölge Adliye Mahkemesinin kararında dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye göre, yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
VI. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; davalı ... temsilcisinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 370 inci maddesi uyarınca ONANMASINA, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, 13/04/2022 tarihinde kesin olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr. Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5. cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
TMK 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz. Yasa Koyucu genel kurala istisna getirmek isteseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde ve 6292 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde olduğu gibi açık düzenleme getirirdi.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı ... yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, davalı ... harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.