"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TESCİL
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın, davalı Hazine vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sonucunda; başvurunun kabulü ile yeniden hüküm kurularak davanın kabulüne dair verilen karar süresi içinde davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.1. Davacı vekili, dava konusu Süleymanbeyler köyünde bulunan 101 ada 32 ve 33 parsel sayılı taşınmazların tapulama harici bırakıldığını, ancak söz konusu taşınmazların 1970 yılından beri malik sıfatıyla davacı ... tarafından zilyet ve tasarruf edilmekte olduğunu, bu taşınmazların Köy Tüzel Kişiliği veya Hazine ile ilgisi bulunmadığını ileri sürerek dava konusu taşınmazların davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
1.2. Yargılama sırasında davacı ölmüş, yasal mirasçılara ait vekaletnameler dosyaya sunulmuştur.
1.3. 28/10/2013 tarihli duruşmada davacı vekiline 101 ada 32 parsel (eski 65 parsel) sayılı taşınmazın tapulama tutanağında zilyet olarak görünen kişilere karşı dava açıp iş bu dava ile birleştirilmek üzere süre verilmiş olup, tapulama tutanağında zilyet olan kişilere karşı açılan Kdz. Ereğli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/206 Esasında kayıtlı dava iş bu dava ile birleştirilmiş, yargılamaya bu dosya üzerinden devam edilmiştir.
II. CEVAP
2.1. Davalı Hazine vekili, tapulama harici bırakıldığı iddia edilen taşınmazların tapulama harici kaldıktan sonra 20 yıl geçmedikçe iktisap koşullarının gerçekleşmeyeceğini ve bu yerler için kadastro tespitinin kesinleşmesinden itibaren 20 yıl geçmeden dava açıp hak talebinde bulunamayacağını, ayrıca dava konusu 32 parselin bir kısmında davacı tarafın evinin tecavüzü bulunduğunu, 33 parselde ise zilyetliğinin hiç bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
2.2. Birleşen dava davalıları ..., ...'e ait veraset ilamlarına istinaden mirasçıları davaya dahil edilmiştir. Davalılara usulüne uygun olarak tebligat yapılmış davalı ... 20/01/2016 tarihli duruşmada "bu aşamada bir diyeceğim yoktur, takdir mahkemenindir" şeklinde beyanda bulunmuştur.
III.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
3.1. Kdz.Ereğli 3.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 25.04.2018 tarihli 2013/302 Esas, 2018/93 Karar sayılı kararıyla, dava konusu taşınmazların kadastro tespiti sırasında havzai fahmiye nedeniyle tescil harici bırakıldığı, davacı (müteveffa) ...'ın yaklaşık 35-40 yıldan beri taşınmazları kullandığı ve onun zilyetliğinde olduğu, zilyetliğinin çekişmesiz ve ekonomik amaca uygun olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı süresinin de dolduğu, bilirkişi raporlarına göre de taşınmazların zilyetlikle iktisabının mümkün bulunan taşınmazlardan olduğu hususları da dikkate alındığında 4721 sayılı TMK'nın 713. maddesinde belirtilen şartların davacılar yararına gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulü ile tespit dışı bırakılan Zonguldak ili, Kdz. Ereğli ilçesi, Süleymanbeyler köyünde bulunan 101 ada 32 parsel ve 101 ada 33 parsel sayılı taşınmazların ... mirasçıları adına Kdz. Ereğli 4. Noterliğinin 19/06/2017 tarih ve 3759 yevmiye numaralı mirasçılık belgesindeki hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline dair karar verilmiştir.
3.2. Bu kez Kdz.Ereğli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 19.07.2018 tarihli 2013/302 Esas, 2018/93 Karar sayılı tavzih kararıyla, Mahkemenin 25/04/2018 tarih ve 2013/302 Esas, 2018/93 Karar sayılı kararının Hüküm kısmının 5. maddesinde "Toplam: 5.229,95.TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine" ibaresinin sehven yazıldığı gerekçesiyle hükmün 5. maddesindeki bu ibarenin; "Toplam: 5.229,95.TL yargılama giderinin davanın niteliği gereği davalılar doğal hasım olduklarından ve dava açılmasına sebebiyet vermediklerinden davacılar üzerinde bırakılmasına" ibaresiyle değiştirilmesine dair karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
1. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
2. İstinaf Nedenleri
Davalı Hazine vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini ileri sürerek usul ve yasaya aykırı Mahkeme kararının kaldırılması ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
3. Gerekçe ve Sonuç
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi’nin 13.02.2020 tarihli 2020/4 Esas, 2020/228 Karar sayılı kararıyla; dava konusu edilen eski 64 ve 65 sayılı parsellerin 1978 yılında yapılan kadastro tespiti sırasında tarla vasfıyla havzai fahmiye nedeniyle tescil harici bırakıldıkları, davacı (müteveffa) ...'ın yaklaşık 35-40 yıldan beri taşınmazları kullandığı ve onun zilyetliğinde olduğu, taşınmazların öncesinde ekilip biçilen tarım arazisi oldukları sonrasında müştemilat ve avlusu olarak kullanıldığı, zilyetliğinin çekişmesiz ve ekonomik amaca uygun olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı süresininde dolduğu, bilirkişi raporlarına göre de taşınmazların zilyetlikle iktisabının mümkün bulunan taşınmazlardan olduğu hususları da dikkate alındığında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinme şartların davacılar yararına gerçekleştiği sonucuna varıldığından Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, ayrıca, yargılama giderlerine ilişkin hükmün 5. ve 6. maddesi çelişkili fıkralar içerdiğinden Mahkemece Hazine'nin talebi üzerine verdiği 19.07.2018 tarihli tavzih kararı ile “hüküm fıkrasının 5.maddesindeki yargılama giderlerinin davalılardan tahsiline ibaresinin sehven yazıldığından 5. maddedeki bu ibarenin toplam 5.229,95 TL yargılama giderlerinin davalılar yasal hasım olduklarından ve dava açılmasına sebebiyet vermediklerinden davacılar üzerinde bırakılması ibaresiyle değiştirilmesine karar verildiği, 6100 sayılı HMK'nın 305.maddesi gereğince yargılama giderlerinin tahsili konusunda hükmün 5. ve 6. fıkraları birbiri ile çelişkili bulunduğundan Mahkemece yapılan tavzih kararının da doğru olduğu, ancak, taşınmazın tapu kaydının beyanlar hanesine 3303 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca "altındaki madenler Devlete aittir" şerhinin verilmesi gerekirken verilmemesi doğru olmadığı gibi dava konusu taşınmazlar hakkında 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 22/a maddesi gereğince yapılan ve kesinleşen uygulama kadastrosu ile yeni yüzölçümleri, cinsleri belirlenip sınırları güncellendiğinden, uygulama kadastrosu esas alınarak ve yeni yüzölçümleri ile vasıfları da belirtilerek hüküm kurulması gerekirken yüzölçümleri ve vasıfları gösterilmeden tescil hükmü kurulmasının doğru olmadığı gerekçesiyle ...nın 353/1-b-2 maddesi gereğince yeniden yargılama yapmaya gerek olmadan bu hatanın düzeltilmesinin mümkün bulunduğu ve yeniden esas hakkında karar vermenin öncelikli koşulunun İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılması olduğu gözetilerek, davacının istinaf başvuru taleplerinin bu nedenlerle kabulü ile Mahkeme kararı kaldırılarak davanın kabulüne, davaya konu tespit dışı bırakılan Zonguldak ili, Kdz. Ereğli ilçesi, Süleymanbeyler köyü (eski 65) yeni 101 ada 32 parsel sayılı ve 368,73 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın tarla vasfıyla ve (eski 64) yeni 101 ada 33 parsel sayılı ve 1.l093,85 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın tarla vasfıyla ... mirasçıları olan ve Kdz. Ereğli 4. Noterliğinin 19/06/2017 tarih ve 3759 yevmiye nolu mirasçılık belgesinde gösterilen mirasçıları davacılar adına ve veraset belgesindeki hisseleri oranında verasette iştirak şeklinde tapuya kayıt ve tesciline, taşınmazların tapu kayıtlarının beyanlar hanesine “taşınmazın altındaki madenler Devlete aittir" şerhinin verilmesine dair karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdükleri nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
3.Gerekçe
3.1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
1978 yılında yapılan Tesis Kadastrosu sırasında, dava konusu edilen Zonguldak ili, Kdz.Ereğli ilçesi, Süleymanbeyler köyünde bulunan 64 parsel sayılı ve 1.125,00 metrekare yüzölçümündeki ve tarla vasfındaki taşınmaz ile 65 parsel sayılı 370,00 metrekare yüzölçümündeki tarla vasfındaki taşınmaz, 14.10.1985 tarihli kadastro komisyonu kararı ile; 17 Ocak 1326 (1950) tarih 289 sayılı Tezkere-i Samiyede belirtilen Havza-i Fehmiye kapsamında kaldığından zilyetlikle iktisap edilemeyeceği gerekçesiyle tapulama harici bırakılmıştır. Tutanaklar 12.03.1981-19.04.1981 tarihleri arasında askı ilanına alınarak, komisyon kararı kesinleştirilmiştir. Taşınmazların bulunduğu yerde 2008 yılında 3402 sayılı Kanunu'nun 22/a maddesi gereğince yapılan uygulama çalışmaları sırasında tescil harici bırakılan eski 64 parsel sayılı 1.225,00 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, yeni 101 ada 33 sayılı parsel altında ve tarla vasfıyla 1.093,85 metrekare yüzlöçümü ile; eski 65 parsel sayılı 370,00 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, yeni 101 ada 32 sayılı parsel altında ve tarla vasfıyla 368,73 metrekare yüzölçümü ile tespit edilmiştir. Uygulama tutanakları 31.07.2008 - 29.08.2008 tarihleri arasında askı ilanına alınarak askı ilan süresi sonunda 01.03.2008 tarihinde kesinleştirilmiştir.
Dava, ... hükümleri gereğince tespit dışı bırakılan taşınmazların TMK’nın 713, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 3303 sayılı Kanunu'nun 2. maddesine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
3.2.İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17. maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. “ düzenlemeleri yer almaktadır.
17 Ocak 1326 gün 289 sayılı ... ve 05.02.1958 gün 4/9925 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile kömür havzası olarak belirtilen saha içindeki taşınmazlar “kamu malı” sayılmış ve 10.10.1983 gün ve 96 sayılı Türkiye Taş Kömürü Kuruluşu Hakkındaki Kanun Hükmündeki Kararname ile kömür sahası kamu malı haline getirilmiştir. İşte bu kanun ve kararname hükümlerine göre ... sınırları içinde ve yer altında bulunan madenler nedeniyle kişiler tarafından kullanılan taşınmazların kamu malı sayılması sonucu doğan yasal zorunluluk esas alınarak tespit dışı bırakılmasına karar verilmesi öngörülmüştür. Ancak, daha sonra çıkartılan 05.06.1986 tarih ve 3303 sayılı Taş Kömürü Havzasındaki Taşınmaz Malların İktisabına Dair Kanun hükümleri uyarınca Kömür Havzası içinde kalan taşınmazların TMK.nın 713/1 (MK.nın 639/1) ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerinde belirtilen koşulların oluşması halinde kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilmelerine olanak sağlanmıştır. Yalnızca aynı Kanunun 2/4. maddesi hükmüne göre “tescil ilamlarında ve kadastro tespitlerinde arz’ın altında bulunan madenlerin Devlete ait olduğu belirtilir” hükmüne yer verilmiştir. 3303 sayılı Kanunun 3. maddesinde “taşınmaz altında bulunan madenlerin Devlete ait olacağı, tespit ve tescil edilen taşınmaz malların sahiplerinin mülkiyet hakkına dayanarak bu konuda bir hak veya tazminat iddiasında bulunamayacakları” belirtilmiştir.
3.3. Değerlendirme
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal geciktirici nedenlere, delillerin takdirinin yerinde olmasına göre, Bölge Adliye Mahkemesince (IV/3.). paragrafta yer verilen gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
VI. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 370. maddesi uyarınca ONANMASINA, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince davalı Hazine'den harç alınmasına yer olmadığına, 27/04/2022 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde davalı Belediyenin istinaf harçlarından sorumlu olup olmayacağı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Köy Tüzel Kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr...... da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediye ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım”ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
TMK'nın 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı Yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Köy Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınması doğru değil ise de bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine,” davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.