"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen tescil davası sonunda, Mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar, davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
I. DAVA
Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; hudutları dava dilekçesinde belirtilen nizalı taşınmaz bölümünün, kadastro sırasında haritasında yol olarak gösterildiğini, oysa bu taşınmazın müvekkiline ait olup eklemeli şekilde 70-80 yıldan beri müvekkili tarafından kullanıldığını ileri sürerek taşınmazın müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
1. Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, kaldı ki nizalı taşınmazda davacının zilyetliğinin de bulunmadığını ileri sürerek, Mahkemece bu hususta yapılacak araştırma ve inceleme sonunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
2. Dahili davalı ... Başkanlığı vekili tarafından davaya cevap verilmemiş, davalı vekili duruşmadaki beyanında, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
Kulu Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli ve 2013/480 Esas, 2016/43 Karar sayılı kararıyla; davanın tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olduğu, dosya kapsamına göre, 15.10.2015 havale tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfiyle gösterilen 336,62 metrekare yüz ölçümündeki nizalı taşınmaz bölümünde, davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu ve taşınmazın davacı adına tescil edilmesi halinde çevre parsellerin olumsuz şekilde etkilenmeyeceği anlaşılmakla, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle;
Davanın kabulüne, 15.10.2015 havale tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfiyle gösterilen taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
2. Bozma Kararı
Karar, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 11.12.2019 tarihli ve 2016/14223 Esas, 2019/8333 Karar sayılı kararıyla; “ Kadastro sırasında tescil harici bırakılan yerler için açılan tescil davalarında, 4721 sayılı TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca husumetin yasal hasım konumunda olan Hazine ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğine birlikte yöneltilmesinin zorunlu olduğu, somut olayda davanın, Hazine ve Yaraşlı Köyü Tüzel Kişiliği hasım gösterilerek açıldığı, sonrasında Kulu Belediye Başkanlığının ilgili kamu tüzel kişiliği olarak davaya dahil edildiği, ancak, karar tarihinden önce 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince taşınmazın bulunduğu Konya Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülki sınırları olarak belirlenmiş, aynı Kanun'un Geçici 1/13. maddesine göre de Büyükşehir Belediyesi olan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belde belediyeleri ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmış olduğundan, ... da ilgili kamu tüzel kişisi olarak davada yer alması gerektiği halde, mahkemece, dava Büyükşehir Belediye Başkanlığına ihbar edilmiş ise de sonrasında taraf sıfatı bulunmadığından bahisle taraf olmaktan çıkarıldığı, bu haliyle, davada taraf teşkilinin sağlandığından söz edilemeyeceği, taraf teşkili dava şartlarından olup, bu koşul yerine getirilmeden davanın esasına girilemeyeği belirtilerek, Mahkemece öncelikle davacıya, Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığını davaya dahil etmesi için süre ve imkan tanınması, bu şekilde taraf teşkilinin sağlanması halinde, dahili davalıdan savunma ve delillerinin sorulması, bildirdiği takdirde delillerinin toplanması, dava konusu yer hakkında 4721 sayılı TMK'nın 713/4 ve 5. maddeleri gereğince gerekli yerel ve gazete ilanları da yapılarak itiraz süresi beklenilmesi ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi” gereğine değinilerek, sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.
3. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Temyize Konu Karar
Kulu Asliye Hukuk Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, Mahkemenin 10.11.2020 tarihli ve 2020/132 Esas, 2020/567 Karar sayılı kararıyla; davanın tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olduğu, hükmüne uyulan bozma kararı uyarınca taraf teşkilinin sağlandığı, yasal ilanların yapıldığı, 15.10.2015 havale tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfiyle gösterilen 336,62 metrekare yüz ölçümündeki nizalı taşınmaz bölümünde, davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu ve taşınmazın davacı adına tescil edilmesi halinde çevre parsellerin olumsuz şekilde etkilenmeyeceği anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle;
Davanın kabulüne, 15.10.2015 havale tarihli teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (A) harfiyle gösterilen taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkeme kararına karşı süresi içerisinde davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
5.1. Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmak için yeterli olmadığını, bir taşınmazın zilyetlikle iktisap edilebilmesi için taşınmazda ekonomik amaca uygun zilyetliğin bulunması gerektiğini ancak somut olayda bu unsurun gerçekleşmediğini, taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesi halinde, komşu taşınmaz maliklerinin yola çıkışının engelleneceğini, Mahkemece yapılan araştırmada hava fotoğraflarından yararlanılmadığını ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
5.2. Dahili davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kararın hüküm kurmak için yeterli olmadığını, bilirkişi raporlarının taraflarına tebliğ edilmediğini, nizalı taşınmaz bölümünün özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı olarak açılan, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
6.2. İlgili Hukuk
6.2.1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297/2. maddesi; “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.”
6.2.2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
6.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
6.2.4. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.” hükümlerini içermektedir.
6.3. Değerlendirme
Mahkemece, nizalı taşınmaz bölümünde davacı taraf lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu kabul edilmek suretiyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmak için yeterli bulunmamıştır. 2006 yılında, Konya ili, Kulu ilçesi, Yaraşlı köyünde yapılan kadastro çalışmaları sonucunda, dava konusu taşınmazın bulunduğu yer yol olarak haritasında gösterilmiştir. Mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanıkları, 180 ada 6 parsel sayılı taşınmazın davacıya ait olduğunu, bu taşınmazın sınırında bulunan nizalı taşınmaz bölümünün yol olmadığını, tahta kapıdan sonrasının yol olduğunu, komşu taşınmaz maliklerinin bu yeri kullanmadığını beyan etmelerine rağmen, Mahkemece nizalı taşınmaz bölümünün davacı tarafından ne sıfatla ve hangi tasarruflarla kullanıldığı, yerel bilirkişi ve tanıkların beyanlarında geçen kapının kim tarafından, ne zaman, ne sebeple yapıldığı bilirkişi ve tanıklardan sorulmamış, teknik bilirkişiden yerel bilirkişi ve tanık beyanlarını takibe elverişli rapor aldırılmamış, ziraat bilirkişiden, taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile ilgili olarak, taşınmazın resimlerini de içeren ayrıntılı rapor aldırılmamış, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün parsel sorgu uygulaması üzerinden re’sen yapılan incelemede, davacı adına kayıtlı 180 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ile 180 ada 5 parsel sayılı taşınmaz arasında duvara benzer nitelikte bir yapı bulunduğu, 180 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ile yol arasında da benzer bir görünüm olduğu halde, Mahkemece bu sınırın ne olduğu belirlenmemiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece mahallinde yaşlı, tarafsız ve yöreyi iyi bilen, taşınmazın bulunduğu köyden seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, ziraat mühendisi bilirkişi ve teknik bilirkişinin katılımı ile yeniden keşif yapılmalıdır. Yapılacak keşifte, yerel bilirkişiler ve tanıklardan, nizalı taşınmaz bölümünün öncesinde ne olduğu, kadim yol vasfında olup olmadığı, kime ait olduğu, kimden kime ne şekilde intikal ettiği, kim ya da kimler tarafından hangi tarihten itibaren, hangi hukuki nedene dayalı olarak ve ne şekilde kullanıldığı, nizalı taşınmazın bitiş noktasında kapı bulunup bulunmadığı, varsa bu kapının ne zaman, kim tarafından, ne sebeple yapıldığı, dosya arasında bulunan ziraat bilirkişi raporunda, taşınmazın etrafının avlu ile çevrili olduğu belirtildiğinden, söz konusu avlunun hangi dava dışı kadastro parsellerini çevirdiği, nizalı taşınmaz bölümünün de avlu içerisinde kalıp kalmadığı, avlunun kim tarafından, ne zaman yapıldığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı; beyanlar arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı, bu şekilde nizalı taşınmaz bölümünün, davacıya ait 180 ada 6 parsel sayılı taşınmazın devamı niteliğinde mi, yoksa yol vasfında mı olduğu tereddütsüz olarak ortaya konulmalı; ziraat mühendisi bilirkişiden, nizalı taşınmaz bölümünün önceki ve şimdiki niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, komşu parsellerle arasında doğal ya da yapay ayırıcı bir unsur bulunmadığı ya da bunların devamı niteliğinde olup olmadığı hususlarında bilimsel verilere dayalı rapor alınmalı, mahkemenin zemine ilişkin gözlemi aynen tutanağa geçirilmeli, nizalı taşınmaz bölümünün yakın plan panoramik fotoğrafları çektirilerek sınırları fotoğraflar üzerinde kabaca işaretlenmeli; teknik bilirkişiye, keşfi takibe ve denetlemeye elverişli, yerel bilirkişi beyanlarında adı geçen kapı, avlu vb. yapıların yerlerini de gösterir, krokili rapor düzenlettirilmeli; bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de; davacı adına tesciline karar verilen nizalı taşınmaz bölümünün hangi vasıfla davacı adına tesciline karar verildiğinin hüküm yerinde açıkça gösterilmemiş olması da isabetsiz olup, kararın açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
V. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekilinin yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın dahili davalı ... Başkanlığına iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.12.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması nedeniyle bu hususun da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma görüşüne katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyoruz.