"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalılar Hazine ve ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar Hazine ve ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının kendisine ait ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 101 ada 488 parselin kuzey doğusu, kuzeyi, batısı ve güneş batısındaki kadastro tespiti sırasında taşlık ve ekilemez arazi olarak tescil harici bırakılan taşınmazı 1972-1973 yıllarında emek sarf edip taşlarını ayıklayıp ihya ederek tarım arazisi haline dönüştürüp kullanmaya başladığını, zilyetliğinin 45 yıldır nizasız ve fasılasız olarak devam ettiğini ileri sürerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 713/1. maddesi gereğince taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar, davanın reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile imar ihya ve zilyetlikle iktisap koşullarının davacı lehine gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulü ile fen bilirkişisinin 27/12/2019 tarihli rapor ve krokisinde (A1) harfi ile belirtilen ... ilçesi, ... Mahallesi, 101 ada 488 parselin sınırında bulunan 20.582,46 m²'lik taşınmazın davacı ... mirasçıları adına tesciline karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Hazine ve ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı Hazine vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup, imar ve ihya edilerek mülkiyetinin kazanılamayacağını, ayrıca dava konusu taşınmazın uygulama imar planı kapsamında olduğundan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi gereğince zilyetliğe konu edilemeyeceğini, dava konusu taşınmazın niteliğinin kesin olarak ortaya konulamadığını, Mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verildiğini öne sürerek Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
2.Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının 20 yılı aşkın süre zilyet olmadığını ve imar ihyanın tamamlanmadığını, Kanunun aradığı şartlar oluşmadığı halde davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16. maddesi ile TMK m 715'e göre sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu için hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamayacağını öne sürerek mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 27.12.2019 havale tarihli ek raporda (A1) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün 1951 yılında yapılan tesis kadastrosu sırasında kadastro harici bırakılarak tutanak düzenlenmediği, jeodezi ve fotogrametri mühendisinin 1978, 1980, 1991 ve 1999 yıllarına ait hava fotoğraflarına göre yaptığı değerlendirmede, tarımsal faaliyet yapılmış olan yer olduğu, imar planına alınma tarihinden geriye doğru davacının imar ihya işlemlerini tamamlayarak 20 yılı aşkın süredir tarım arazisi olarak nizasız ve fasılasız olarak malik sıfatıyla zilyetliğinde bulundurduğu, davacı yararına 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddesinde belirtilen imar-ihya ile taşınmaz edinme şartlarının gerçekleştiği, böylece Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, ancak Mahkemece, mirasçılar adına tesciline karar verilen taşınmazın hangi vasıf ile tapuya tescil edildiği belirtilmeden tescil hükmü kurulması doğru olmadığı gibi, yargılama sırasında ölen davacının mirasçıları ve paylarının dahi gösterilmemesinin de isabetsiz olduğu gerekçesiyle Mahkeme kararının, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmek suretiyle davanın kabulü ile ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi sınırları içerisinde bulunan 101 ada 488 sayılı parselin sınırında kalan fen bilirkişisi Etem Kalmuk’un 07/12/2019 havale tarihli rapor ve krokisinde (A1) harfi ile gösterilen 20.582,46 m² yüz ölçümündeki bölümün Didim 3. Noterliğinin 06/01/2020 tarihli ve 00121 yevmiye numaralı veraset ilamı dikkate alınarak muris ...'a ait taşınmazın tamamı 8 pay kabul edilerek;
2 payının ... ve ... kızı, 01/01/1953 doğumlu ...,
3 payının ... ve ... kızı, 04/12/1975 doğumlu ...,
3 payının ... ve ... kızı, 25/07/1973 doğumlu ... adına verasette iştirak halinde tarla vasfında ve taşınmazın bulunduğu adanın en son parsel numarası verilmek suretiyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Hazine ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın hangi nedenle ve hangi tarihte tescil harici bırakıldığı hususunun açıklığa kavuşturulmadığını, taşınmazın tescil harici bırakılan tarih itibariyle niteliğinin kesin olarak belirlenmediğini, Mahkemece her ne kadar 1970 yılından itibaren malik sıfatıyla zilyet olunduğuna hükmedilmişse de bu hususu belgelendirecek herhangi bir veriye gerekçeli kararda yer verilmediğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğunu ve özel mülkiyete konu edilemeyeceğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun;
14. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;
"Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40,kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.
(Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır."
17. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;
"Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz. "
TMK'nın 713. maddesinin ilgili kısımları şöyledir;
"Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
3. Değerlendirme
1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. 1951 tarihinde yapılan tesis kadastrosu sırasında ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesinde bulunan dava konusu edilen taşınmaz bölümü hali arazi niteliğiyle tescil harici bırakılmıştır.
3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı Hazine vekili ve ... vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
492 sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına,
Aşağıda yazılı 5.272,43 TL bakiye onama harcının davalı ... Başkanlığından alınmasına,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
03.04.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir.
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediye Tüzel Kişiliğidir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında,
yargılama
giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma
1Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt, 5, 6. Baskı, ..., s. 5339
yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, Belediye Tüzel Kişiliğinin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, Bölge Adliye Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından, harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, “…davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılmıyoruz.