"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/113 E., 2019/162 K.
HÜKÜM/KARAR : Kabul
Taraflar arasında görülen tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı Hazine vekili ve davalı ... Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı; Yeniay Beldesi, ... mahallesi, Çay alım mevkiinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında babası ... adına olan taşınmazın yol olarak tespit harici bırakıldığını ileri sürerek 267 ada 1 parsel ve 260 ada 8 parsel sayılı taşınmazlar arasında bulunan yolun tamamen kaldırılıp ve her iki parselin birleştirilerek yeni parsel numarasıyla tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiş; Sürmene Sulh Hukuk Mahkemesi 2010/133 E., 2011/355 K. sayılı kararı ile mirasbırakanın terekesine davacı, tereke temsilcisi olarak atanmıştır.
II. CEVAP
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Sürmene Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.07.2019 tarihli 2009/67 Esas, 2009/179 Karar sayılı görevsizlik kararı ve Sulh Hukuk Mahkemesi 25.05.2012 tarih 2009/573 Esas, 2012/281 Karar sayılı görevsizlik kararı üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesi 18.09.2014 tarih 2014/9259 Esas, 2014/12023 Karar sayılı yargı yeri belirlemesi üzerine, Sürmene Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.06.2014 tarihli ve 2014/324 E., 2015/178 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile, 14.04.2015 havale tarihli rapor ve eki krokisinde kırmızıya boyalı (B) ve yeşile boyalı (A) harfi ile gösterilen 80,15 metrekare yüzölçümündeki kısmın 260 ada 8 parselle birleştirilerek ... mirasçıları adına tapuya kayıt ve tesciline, Sürmene Kadastro müdürlüğü aleyhine açılan davanın pasif taraf sıfatı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 26.02.2018 tarihli ve 2015/19748 Esas, 2018/1259 Karar sayılı kararıyla: “...Dava, TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir. TMK'nın 713/3. maddesi uyarınca bu nitelikteki davalarda Hazineye ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğine husumet yöneltilmesi gerekmektedir. Somut olayda dava, Hazine ve Yeniay Belde Belediye Başkanlığı hasım gösterilerek açılmış, yargılama sırasında ise 6360 sayılı Kanun uyarınca ... davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılmıştır. Ne var ki; hükümden önce yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun'un 1. maddesi gereğince çekişmeli taşınmaz bölümünün bulunduğu Trabzon Büyükşehir Belediyesi'nin sınırları il mülki sınırları olarak belirlendiği halde Trabzon Büyükşehir Belediye Başkanlığı davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanmamıştır. Taraf koşulu dava şartlarından olup bu şart sağlanmadan davanın esasına girilemez. Hal böyle olunca, öncelikle Trabzon Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na husumet yaygınlaştırılıp dava dilekçesi ve duruşma günü yöntemine uygun şekilde tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmalı, bundan sonra tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin tüm deliller toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Öte yandan, tescil davalarında TMK'nın 713/4 ve 5. fıkraları gereğince keşif sonucu elde edilen bilirkişinin rapor ve krokisine göre gerekli yerel ve gazete ilanlarının yöntemine uygun bir biçimde yapılması, ilanın yapıldığı gazete ile ilan tutanaklarının dosya arasına konulması, yasal 3 aylık sürenin dolmasının beklenilmesi gerekir...” gerekçesiyle bozulmuştur.
B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Sürmene Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.05.2019 tarihli 2018/113E., 2019/162K. sayılı kararıyla, davacının iddiasını ispatlamış olduğu, kadastro tespitinde yol olarak gösterilen yerin gerçekte yol olmadığı, davacının mirasbırakanına ve intikal yoluyla mirasçılarına ait olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, Sürmene Kadastro Müdürlüğü aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ve davalı ... Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verildiğini, zamanaşımı ile kazanım şartlarının oluşmadığını, davacının dayandığı tapu kayıtlarının taşınmaza uygun olup olmadığının araştırılmadığını, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını belirterek kararın bozulmasını taep etmiştir.
2.Davalı ... Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde, davanın süresinde açılmadığını, kamu malının özel mülkiyete konu olmayacağını, yasal hasım olduğundan aleyhine harç ve yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, kadastro çalışmalarında tespit harici bırakılan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 üncü, 16 ıncı ve 17 nci, Medeni Kanun'un 713 üncü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK) 297/2 inci maddeleri
3. Değerlendirme
1.Trabzon ili, Sürmene ilçesi, Baştımar Mahallesinde 1997 yılında yapılan kadastro sırasında dava konusu taşınmaz paftasında yol olarak gösterilmek suretiyle tespit harici bırakılmıştır.
2. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı HMK’nın geçici 3/2 nci maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun(HUMK) uygulanacağı davalar yönünden HUMK’un 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
3. Temyizen incelenen kararın bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
4. Davacının tereke temsilcisi olduğu hususuna karar başlığında yer verilmemiş olmasının yerinde düzeltilebilir maddi olduğu tespit edilmiştir.
5. Ancak, Mahkemece dava konusu taşınmazın hem yeni ada - parsel numarası verilmek suretiyle tesciline, hem de 260 ada 8 parsele birleştirilmesine karar verilmek suretiyle infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm tesisi doğru değil ise de; değinilen bu husus
yeniden yargılama yapılmasını gerekli kılmadığından hükmün düzeltilerek onanması gerekir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Davalı Hazine vekili ve davalı ... Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddine,
2.Kamu düzeni gereğince resen, Mahkeme kararının hüküm fıkrasının (2) numaralı bendinin tümden hükümden çıkarılmasına, yerine “Bilirkişi ... ve ...'in 14.04.2015 havale tarihli rapor ve eki krokisinde kırmızıya boyalı (B) ve yeşile boyalı olarak (A) harfi ile gösterilen alan toplamı 80,15 m2'lik kadastro tespiti haritasında yol olarak işaretlenen alanın ... mirasçılarına ait Trabzon ili, Baştımar mahallesi, Çay alım mevkii 260 ada 8(yeni 2065 ada 8 parsel) parselle birleştirilerek tapuya kayıt ve tesciline” cümlesinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının ilgiliye iadesine,
Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
1086 sayılı HUMK'un 440/III-1 nci maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,
12.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
- KARŞI OY -
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri davacı tarafca temyize getirilmemiştir.
Sayın Çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; davacı tarafca temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının kabul edilen kısım yönünden davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın Çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın Çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması
_____________________________
¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz.Kuru,Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5,6.Baskı, Ankara,s.5339.
gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın Çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyelerin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, kabul edilen kısım yönünden İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından, harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, “…davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bu konudaki farklı görüşüne katılmıyorum.