"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2023/2302 E., 2024/469 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 62. İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/455 E., 2023/252 K.
Taraflar arasındaki iş kazasının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi Leyla Kaya tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I.DAVA
Davacılar vekili, davacıların murisi ...'nin davalı işverenin Azerbaycan'daki şantiyesinde harita mühendisi olarak 30.07.2018 tarihinde işe başladığını, 02.11.2018 tarihinde kalp krizi geçirerek vefat ettiğini, davacının iş için Azerbaycan'a gitmeden önce sağlık kontrollerinden geçtiğini, hiç bir rahatsızlığının olmadığını, ailesinde de genetik kalp hastalığının bulunmadığını, davacının yurt dışında çalıştığı sürelerde şantiyede yatıp kalktığını, ağır işlerde çalıştırıldığını, murisin ağır iş şartlarında yorgun düşerek mide bulantısı ve göğüs ağrısı ile iş yeri hekimine başvuru yaptığını, ilaç verilerek gönderildiğini, rahatsızlığının artması üzerine hastaneye nakledildiğini hastanede ağrı kesici verilerek gönderildiğini, şantiyede rahatsızlığının artması üzerine binek araç ile hastaneye götürülürken yolda vefat ettiğini, ölüm olayının iş kazası olduğunu, Kurum işleminin yerinde olmadığını belirterek, aksine Kurum işleminin iptali ile muris ...'nin ölüm olayının iş kazası olduğunun tespitini talep ve dava etmiştir.
II.CEVAP
1.Davalı Kolin İnş. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın zamanaşımına uğradığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, murisin kalp krizi geçirmesinde işverenin kusurunun bulunmadığını, ilk muayene sonrası murisin kendi isteği ile hastaneden ayrıldığını, adli tıp raporuna göre murisin kanında alkol tespit edildiğini, Kurum işleminin yerinde olduğunu beyanla, davanın reddini istemiştir.
2.Davalı SGK cevap dilekçesinde özetle, davanın zamanaşımına uğradığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, ölüm olayının yurt dışında gerçekleşmesi nedeni ile Kurum tarafından iş kazası olmadığına karar verildiğini, Kurum işleminin yerinde olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.
III.İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile sosyal güvenlik hukuku açısından iş kazasının birinci koşulu sigortalı ile işveren arasındaki ilişkinin, 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliğini doğurur şekilde var olması gerekmekte olup bu kapsamda muris ... ile davalının Azerbaycan temsilciliği arasında Azerbaycan yasalarına göre bir sözleşme düzenlendiği, davalının Azerbaycan temsilciliğinin Azerbaycan’da tescil edildiği, murisin ücret bordrosundan da Azerbaycan sosyal sigorta hukukuna göre prim kesildiği, bu gerekçeler ile muris ...'nin çalışmasının geçici bir görev şeklinde olmadığı, münhasıran Azerbaycan ülkesinde bulunan işyerine ait olduğu, Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti arasında imzalanan sosyal güvenlik sözleşmesinin 6 ncı maddesine göre temel kural işin yapıldığı yerin mevzuatına tabi olunması hükmü ve 7 nci maddesinde yer alan “Bir Tarafın mevzuatına tabi olan ve bir tarafın işvereni tarafından diğer taraf ülkesine 24 aydan az bir süre için çalışmaya gönderilen bir şahıs, bu hizmetleri birinci taraf ülkesinde yerine getirilmiş gibi yalnız birinci taraf ülkesinin mevzuatına tabi olur” düzenlemesi ile Türk işveren tarafından 24 ayı aşmamak üzere Azerbaycan’a çalışmaya gönderilen Türk işçinin Türk mevzuatına tabi olabileceği" hükmü beraber değerlendirildiğinde murisin Azerbaycan mevzuatına tabi sigortalı olduğunu, murisin 5510 sayılı Kanun kapsamında bir sigortalılık hali belirlenemediğinden 5510 sayılı Kanun kapsamında da olayın iş kazası olmadığı anlaşıldığından davacının davasının reddine karar verilmiştir.
IV.İSTİNAF
A.İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf yoluna başvurmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;
1-Mahkemece eksik ve yetersiz inceleme ile hüküm kurulduğu,
2-Davalı işveren tarafından dosyaya iletilen sözleşmenin davadaki haklılığı ortaya koyduğu,
3-Meydana gelen aykırılıkların tamamının davalı SGK idaresinin kusurundan kaynaklandığı,
4-Davalı Kurumun müteveffayı yurt dışına gönderirken üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmediği,
Gerekçeleri ve re'sen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile somut olayda davacılar murisinin Azerbaycan yasalarına göre kurulmuş ve Azerbaycan'da faaliyet gösteren bir işverenle sözleşme imzaladığı, iki ülke arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesine göre de işin yapıldığı yer ülkesinin mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, dolayısıyla çalışma Azerbaycan ülkesinde geçtiğinden Azerbaycan ülkesinin sosyal güvenlik kanunlarının hükümleri uygulanacağından davanın reddine yönelik Mahkeme kararı yerinde olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz talebinde bulunmuştur.
C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava; iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.
2.İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi
3. Değerlendirme
1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacılar vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla
24.10.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “davalının üstlendiği ve organik bağ içinde olduğu, ancak işyerinin bulunduğu ülke mevzuatına göre kurulan dava dışı işveren ile imzalanan sözleşme kapsamında yurt dışı işyerinde çalışırken 02.11.2018 tarihinde iş kazası geçiren davacılar murisinin, bu işyerinde çalışırken gerçekleşen ölüm olayının 5510 sayılı Kanun kapsamında iş kazası sayılıp sayılmayacağı, yabancılık unsuru taşıyan bu uyuşmazlıkta 5510 sayılı Kanun'un uygulanıp uygulanmayacağı” noktasında toplanmaktadır.
2.İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonunda “Sosyal güvenlik hukuku açısından iş kazasının birinci koşulu sigortalı ile işveren arasındaki ilişkinin, 5510 sayılı Yasa kapsamında sigortalılık niteliğini doğurur şekilde var olması gerekmekte olup bu kapsamda muris ... ile davalının Azerbaycan temsilciliği arasında Azerbaycan yasalarına göre bir sözleşme düzenlendiği, davalının Azerbaycan temsilciliğinin Azerbaycan’da tescil edildiği, murisin ücret bordrosundan da Azerbaycan sosyal sigorta hukukuna göre prim kesildiği, bu gerekçeler ile muris ...'nin çalışmasının geçici bir görev şeklinde olmadığı, münhasıran Azerbaycan ülkesinde bulunan işyerine ait olduğu, Türkiye Cumhuriyeti ile Azerbaycan Cumhuriyeti arasında imzalanan sosyal güvenlik sözleşmesinin 6 maddesine göre temel kural işin yapıldığı yerin mevzuatına tabi olunması hükmü ve 7 inci maddesinde yer alan “Bir Tarafın mevzuatına tabi olan ve bir tarafın işvereni tarafından diğer Taraf Ülkesine 24 aydan az bir süre için çalışmaya gönderilen bir şahıs, bu hizmetleri birinci Taraf Ülkesinde yerine getirilmiş gibi, yalnız birinci Taraf Ülkesinin mevzuatına tabi olur” düzenlemesi ile Türk işveren tarafından 24 ayı aşmamak üzere Azerbaycan’a çalışmaya gönderilen Türk işçinin Türk mevzuatına tabi olabileceği" hükmü beraber değerlendirildiğinde murisin Azerbaycan mevzuatına tabi sigortalı olduğunu, murisin 5510 Sayılı Yasa kapsamında bir sigortalılık hali belirlenemediğinden 5510 Sayılı Yasa kapsamında da olayın iş kazası olmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “Somut olayda davacılar murisi Azerbaycan yasalarına göre kurulmuş ve Azerbaycan da faaliyet gösteren bir işverenle sözleşme imzalamıştır. İki ülke arasındaki Sosyal güvenlik sözleşmesine göre de işin yapıldığı yer ülkesinin mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, dolayısıyla çalışma Azerbaycan ülkesinde geçtiğinden Azerbaycan ülkesinin sosyal güvenlik kanunlarının hükümleri uygulanacağından davanın reddine yönelik mahkeme kararı yerinde olduğu” gerekçesi ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
3.Kararın temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.
4.Yurt dışı işyerinde çalışmada işçi ile işveren arasındaki sözleşmeye uygulanacak hukuk:
4.1.Yabancılık unsuru taşıyan olayda, hakim iş kazası ve meslek hastalığını sözleşme ilişkisi doğrultusunda değerlendirir ise uygulanacak hukuk da Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu’nun 27 nci maddesi uyarınca iş sözleşmesine uygulanacak olan hukuki hükümler olacaktır. İş sözleşmelerine uygulanacak hukuku düzenleyen MÖHUK.’un 27 nci maddesi uyarınca iş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Hukuk seçimi, iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanınmıştır. Sözleşme tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilme imkanına sahiptirler. Ancak, tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeni işçiye, kanunlarda tespit edilmiş objektif iş akdi statüsünün emredici hükümlerince sağlanmış olan korumadan daha az bir koruma sağlayamaz. Seçilen hukuk, m.27/f.2 uyarınca uygulanacak olan hukukun sağladığı korumadan daha geride kalıyor ise tarafların hukuk seçimi yapmış olmalarına rağmen, objektif iş akdi statüsünün işçiyi koruyucu hükümleri uygulanacaktır. MÖHUK m.27/f.3 uyarınca, işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması halinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Esas işyeri ile kastedilen işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir.
4.2.Yabancı unsurlu iş kazası ve meslek hastalıklarında uygulanacak hukukun taraflarca seçilmesi ile seçim yapılmadan doğrudan objektif bağlama kurallarının tatbik edilmesine ilişkin olarak tercih yapmanın pek bir anlamı yoktur. Zira, işçinin mutad işyeri hukukunun, işçi lehine olan asgari koruma hükümlerinin taraflar arasında uygulanacak olan hukuk bakımından gözetilecek olması işçiyi koruyan bir düzenlemedir. Öte yandan Türkiye’den yurt dışına götürülen işçilerin, temelde mutad işyerinin Türkiye olduğu kabul edildiğinde Türk hukukunun koruyucu düzenlemeleri taraflar arasında seçilen hukuka karşı uygulama alanı bulacaktır.
4.3.Her devletin kendi ekonomik, sosyal ve toplumsal yapısının gereği olarak bazı konularda kabul ettiği kurallar, vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden o ülkede doğrudan doğruya uygulanır. Hakimin hukukunda yer alan bu nitelikteki kuralların, sözleşme statüsüne rağmen uygulanacağı kabul edilir (Mad.6). Doğrudan uygulanan kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarından bağımsız olarak uygulanması gereken bir emredicilik niteliğine sahiptir. Sözleşme statüsünden bağımsız olarak yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılmış olsun olmasın ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır. Bu kurallar, sadece tarafların menfaatine hizmet eden bir nitelikte olmayıp bir kamu menfaatine hizmet maksadı da taşırlar. Buna karşılık MÖHUK.’un 27/f.1 maddesinde yer alan emredici hükümler, sözleşme ile aksi kararlaştırılması mümkün olmayan iş hukukuna ilişkin hükümlerdir. Kanun koyucu, hangi hükümlerin 27 nci maddesi çerçevesinde emredici hüküm olarak değerlendirileceği konusuna bir açıklık getirmemektedir. Emredici hükümler, zayıf akit tarafı olan işçinin hukuki durumunu işveren karşısında korumak amacıyla kabul edilmiş ve iç hukuka göre aksi kararlaştırılamayacak olan hükümlerdir.
4.4.İş ve sosyal güvenlik hukuku bakımından hangi hükümlerin doğrudan uygulanan kural olarak kabul edilebileceğinin tespiti gereklidir. İş bu tespit, hâkim tarafından yapılacak ve ilgili hükümler yorumlanacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, iş kazasından kaynaklanan uyuşmazlıkta, iş kazasının sonuçları bakımından uygulanacak hukukta doğrudan uygulanan kural değerlendirmesi yapıldığı görülmektedir(07.06.1989 tarih ve 1989/10-316 E, 1989/411 K.).
4.5.İşçinin menfaati yanında kamu menfaatine de hizmet etme amacı taşıyan emredici hükümler, doğrudan uygulanan kurallar olarak nitelendirilip kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınmadan uygulanırlar. Örneğin, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler, yasal greve ilişkin hükümler (Tarman, Z. D. Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550).
4.6.MÖHUK’un 5 inci maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). İş Sağlığı ve güvenliği hükümlerinin, doğrudan uygulanan kurallar niteliğinde olduğu gibi kamu düzeninden de sayılacağı açıktır.
4.7. İş ve sosyal güvenlik hukukunun kamusal tarafı ve emredici kurallar içermesi nedeni ile yabancılık taşıyan bir uyuşmazlıkta, taraflar yabancı hukukun uygulanmasını öngörseler dahi özellikle işçi veya sigortalının Türk vatandaşı olması halinde, uygulanacak yabancı hukuk kuralının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku kuralları uygulanacaktır.
5. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik ...:
5.1.Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60 ıncı maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik ... vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.
5.2.Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik ... ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır (Prof. Dr. ... ... Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).
5.3.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”. Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır. Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik ..., hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı (işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.
5.4. 5510 sayılı Kanun'un 5/g maddesinin uygulanmasının temel koşulu ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkedeki işyerinde çalışan sigortalı bulunmasıdır. Ülkemiz ile iş üstlenilen ülke arasında ikili sosyal güvenlik sözleşmesi var ise sözleşme hükümleri kapsamında uyuşmazlığın değerlendirilmesi ve çözülmesi gerekir.
5.5. Aynı Kanun'un 10 uncu maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”. Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4 üncü madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve MÖHUK kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik ..., kamu düzenindendir. MÖHUK.’un 5 inci maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.
5.6. Kanun'un 23/1 maddesine göre ise “Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir”. İşçi yurtdışındaki işyerine kuruma bildirilmeden götürülmüş ve burada iş kazası geçirmiş ise bu madde uyarınca işlem yapılması gerekir (Önal, A. Güncel Yargıtay Kararları Işığında Yurt Dışında Meydana Gelen İş Kazalarında Uygulanacak Hukuk Sorunu. YUHFD Vol. XVII No.2 (2020). s: 665 vd., Aydın, ... (2017), Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri 2015-İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 557- 868).
6.Maddi hukukta iş kazası ve meslek hastalığı kavramının iki boyutu ele alınmaktadır: İlk olarak ikili ilişkinin tarafları arasında meselenin iş hukuku ve iş sözleşmesi boyutudur. İkinci olarak ise denetleme ve gözetleme yükümlülüğü çerçevesinde sosyal güvenlik hukuku bakımından konu ele alınmaktadır. Türk hukukunda TBK, İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu başta olmak üzere pek çok hukuki düzenlemede işçinin, işveren tarafından korunması ve gözetilmesine ilişkin hükümler kabul edilmiştir. İş Sağlığı ve İş Güvenliği hükümlerinin de doğrudan uygulanan kurallar olduğu unutulmamalıdır.
7.Türk Sosyal Güvenlik mevzuatına göre sözleşme ile kayıt ettirilmeyen ve sigorta ettirilmeyen bir çalışanın meydana gelen kaza sonrasında SGK’nın da sorumluluğunun doğacağından bahisle, karşılığı alınmayan bir işten sorumlu tutmak yerinde olmayacaktır. Yargıtay yabancı unsurlu hukuki ilişkinin meydana geldiği yer bakımından yabancılık unsuru değerlendirmesi yapmadan doğrudan Türk hukukunun maddi hükümlerini uygulayarak karar vermiştir (21 HD. 23.03.2015 tarih ve 2015/698 E, 2015/5904 K.).
8. Doktrin(Kusur sorumluluğu görüşleri: Oğuzman, M. .../ Öz, M. Turgut (2014) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 11. Bası, C. 2, İstanbul: ... Yayıncılık, s. 247-248; Süzek, s. 434vd.; Sevimli, ... (2013), Türk Borçlar Kanunu m. 417 ve I s Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Işığında Genel Olarak İsçinin Kişiliğinin Korunması, Çalışma ve Toplum, S: 1/2013, C:36, s. 125 vd; Araslı, Utkan (2011), Yeni Borçlar Yasası’nın İş Kazası ve Meslek Hastalıklarından ... Maddi Tazminat Davalarında Getirdiği Sistem ve Hakkaniyet İndirimi, MESS Sicil I HD, S. 24, s. 150-159. Kusursuz sorumluluk görüşü için bkz. Ledün, s. 19; Centel, Tankut (2011), Türk Borçlar Kanunu’nda Genel Olarak İşçinin Kişiliğinin Korunması, MESS Sicil I HD, S. 24, s. 16; Aydınlı, ... (2005), İşçinin Kişiliğinin Korunmasına Yönelik Düzenlemeler ve Borçlar Kanunu Tasarısının Konuyla İlgili Maddelerinin Değerlendirmesi, TÜHI S İş Hukuku Ve İktisat Dergisi, C. 19, S. 6, s. 39.) ve uygulamada (Yargıtay HGK. 03.02.2010 tarih ve 2010/21-36 E, 2010/67 K) iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklanan zararların işveren ile SGK’ya rücu edileceği; SGK tarafından karşılanmayan zararlar bakımından ise doğrudan işverene rücunun mümkün olduğu savunulmaktadır. Bu durum uyuşmazlığın yabancılık unsuru içermesi halinde de geçerliliğini koruyacaktır.
9. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır (Y. 9. HD. 22.01.2018 gün ve 2017/28074 E, 2018/916 K).
10. O halde yapılması gereken, ikili sözleşme ya da topluluk sigortası ya da bildirimde bulunulup bulunmadığına bakılmaksızın, koşulları gerçekleşen kazaları sadece iş kazası saymak ve 5510 s. Kanun 13 madde ve devamındaki hükümleri uygulamaktır. En azından ortaya çıkabilecek Kurum zararını 5510 sayılı Kanun dönemi için bildirimde bulunmayan/prim ödemeyen işverene rücu edilmelidir (Önal, A. Güncel Yargıtay Kararları Işığında Yurt Dışında Meydana Gelen İş Kazalarında Uygulanacak Hukuk Sorunu. YUHFD Vol. XVII No.2 (2020). s: 665 vd). Zira Türkiye’de sigortalılığı bulunan ve kayıt edilmeden yurt dışındaki işyerine götürülen işçinin, yurt dışı işyerinde iş kazası geçirmesi ve uğradığı maluliyeti, önceki sigortalılığından dolayı, 5510 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesine neden olacaktır.
11. Türkiye ile Azerbaycan arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümlerine göre; Sözleşmenin 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olmadığı takdirde, bir Taraf Ülkesinde emek faaliyetiyle uğraşan şahıs bu faaliyetle ilgili olarak yalnız çalıştığı Ülke mevzuatına tabi olur(Mad. 6). Bir Tarafın mevzuatına tabi olan ve bir tarafın işvereni tarafından diğer Taraf Ülkesine 24 aydan az bir süre için çalışmaya gönderilen bir şahıs, bu hizmetleri birinci Taraf Ülkesinde yerine getirilmiş gibi, yalnız birinci Taraf Ülkesinin mevzuatına tabi olur. Her iki Tarafın Yetkili Makamlarının önceden onaylamasıyla bu süre toplam 60 ayı geçmemek şartıyla uzatılabilir (Mad. 7/1).
12. Dosya içeriğine göre; davacıların murisi ile davalı Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A. Şirketinin Azerbaycan Cumhuriyetindeki temsilciliği ile 08.09.2018 tarihinde 11 ay 20 günlük süreli iş sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme süresi, Türkiye ile Azerbaycan Devletleri arasında daha önce imzalanan sözleşme kapsamında değerlendirildiğinde 24 aydan az olduğundan, sözleşmenin 7/1 maddesi uyarınca birinci taraf olan Türkiye'nin Hukuk mevzuatına tabii olacağı açıktır. Çoğunluğun aradaki Sosyal güvenlik Sözleşmesi hükümlerini dikkate almaması hukuka aykırı olduğun gibi işveren yönünden iş kazası olduğunun da gözden kaçırılması isabetli olmamıştır.
13. Sonuç itibari ile kararın yukarıda belirtilen nedenlerle bozulması görüşünde olduğumdan, çoğunluğun onama görüşüne katılınmamıştır.