"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/483 Esas, 2022/472 Karar
HÜKÜM : Davanın kısmen kabulü
İLK DERECE MAHKEMESİ : Konya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2017/691 E., 2019/716 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili ve katılma yoluyla davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
KARAR
I. DAVA
Davacılar vekili dava dilekçesinde; 07.08.2011 tarihinde dava dışı doktor ...'nın davacı ...'ın sünnetinin hatalı yapılması nedeniyle kangrene bağlı olarak penis kaybı yaşandığını, bu işlem sonucunda penis fonksiyonlarının yitirilmesi ve çocuk yapma yeteneğinin kaybolması ve birçok ameliyata maruz kaldığını, Menderes Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/223 E., 2017/101 K. sayılı dosyasından alınan Adli Tıp Kurumu raporlarından dava dışı doktor ...'nın gerekli dikkat ve özeni göstermemesi ve tıbben kullanılması uygun olmayan monopolar koter kullanması neticesinde olayın meydana geldiğini, olayda kusurlu olduğunun tespit edildiğini, davacı ...'ın bu olaydan dolayı defalarca ameliyatlara maruz kaldığını, ameliyatlar sürecinde okula gidemediğini ve eğitim göremediğini, bir çok tedavi masrafı oluştuğunu, dava dışı doktor ...'nın davalı sigorta şirketi nezdinde olay tarihini de kapsayan tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mesleki mesuliyet sigortası ile sigortalı olduğundan sigortacı sıfatıyla davalının sorumluluğuna gidildiğini, ilk olarak davalı sigorta şirketine zararın karşılanması için 18.11.2014 tarihinde başvurduklarını daha sonra tekrar 03.04.2015 tarihinde başvurulduğunu, son olarak da 22.02.2017 tarihinde yapılan başvuruya herhangi bir cevap verilmemesi üzerine eldeki davanın açılması zorunluluğu doğduğunu ileri sürerek davacı ... için geçici iş göremezlik, sürekli iş göremezlik, bakıcı gideri, SGK tarafından karşılanmayan giderler, doğrudan tedavi giderleri, tedavi sırasında ve sonrasında yapılması zorunlu dolaylı harcamalar, devam eden tedavi ve bunun niteliği, hayati önemi ve özel sağlık harcamaları gerektiği gözetilerek muhtemel tedavi giderlerinin tazminine yönelik olarak 10.000,00 TL maddi tazminatın davalı sigorta şirketinden ilk başvuru tarihi olan 18.11.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş, Davacı vekili 17.09.2019 tarihli dilekçesi ile dava değerini toplam 241.514,10 TL'ye yükseltmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası koşullarını taşımadığını, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkili nezdinde 13.08.2010 - 13.08.2011 vadeli, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi düzenlendiğini, bahse konu sigorta poliçesinde olay başı limitin 300.000,00 TL olduğunu, dava konusu olayda müvekkili sigorta şirketine veya sigortalısı dava dışı ...'ya sözleşme süresi olan 13.08.2010 - 13.08.2011 tarihleri arasında herhangi bir tazminat talebinin mevcut olmadığını, bu nedenle müvekkili sigorta şirketinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, bu tür poliçelerin ihbar esaslı poliçe türleri olduğundan teminatın işleyebilmesi için ihbarın yapıldığı tarihin dikkate alınması gerektiğini, ihbarın yani davanın açıldığı tarih olan 20.10.2017 tarihinde ilgili hekimin hangi poliçesi var ise dava konusu olay ile ilgili sorumluluğun o poliçede olacağını, dava konusu olayın meydana gelmesinde, dava dışı sigortalı ...’nın mesleki faaliyeti sebebiyle hatalı teşhis, tedavi ve uygulama konularında bir kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerektiğini, dava konusu talebin fahiş olduğunu ve sebepsiz zenginleşmeye dayandığını, müvekkiline yöneltilecek bir husumet bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesince, Menderes 3. Asliye Ceza Mahkemesi içerisinde mevcut olan Adli Tıp Kurumu raporunda, sünnet işlemini gerçekleştiren dava dışı ...'nın sünnet işlemi esnasında monopolar koter kullanımında gerekli özeni göstermediğinin belirlendiğini, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında, sözleşme süresi içerisinde meydana gelen olay sonucu doğan ve sorumluluk hükümleri uyarınca tazmini sözleşme süresi içinde ya da sonrasında talep edilen zararlara ilişkin tazminat ödenmesi maddesi bulunduğu, geçici işgöremezlik talebinin reddine dair karar verildiği, ceza zamanaşımı süresi dikkate alınarak, zamanaşımı definin reddine dair karar verildiği, konunun değerlendirilmesi neticesinde olayın ticari nitelikte olmadığı anlaşıldığından yasal faize hükmedildiği, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 1427 nci maddesi uyarınca ilk başvuru tarihi dikkate alındığında 03.01.2015 tarihinde temerrüt oluştuğu, dava dışı doktor ...'nın kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının işgücü kaybından doğan 231.014,10 TL maddi zararı ve tedavi giderlerinden doğan 10.500,00 TL maddi zararının toplamı olan 241.514,10 TL'nin temerrüt tarihi olan 03.01.2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.
IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Bölge Adliye Mahkemesince, olayla ilgili Menderes 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2014/223 E., 2017/101 K. sayılı dosyası ile yapılan yargılamada alınan İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu'nun 28.01.2015 tarihli raporunda; "Katılan mağdur ...'ın sanık tarafından 07/08/2011 tarihinde koter kullanılarak sünnet edildiği,sünnet esnasında kullanılan kotere bağlık peniste yanık oluştuğu, oluşan bu yanık nedeniyle peniste dolaşım bozukluğu ve sonunda da nekroz oluştuğu, katılan mağdurda kotere bağlı peniste yanık ve sonrasında oluşan nekroz nedeniyle penis rekonstrüksiyonu ameliyatı yapıldığının tıbbi belgelerde kayıtlı olduğu, sünnetin monopolar koter ile yapıldığının anlaşıldı, uçlarda monopolar koter uygulamanın sakıncalarının cerrahi biliminde bilinen bir durum olduğu, sünnette de bu tür koter kullanımının önerilmediği, penis kaybı ile sonuçlanan sünnet işleminde monopolar kullanılmasının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığına oy birliği ile karar verildiği" bildirildiği, ceza dosyasına sunulan Yüksek Sağlık Şurası'nın 09.10.2014 tarih 13442 nolu kararında, "... uçlarda kullanıldığı zaman oluşacak doku hasarının derinliği ve genişliği öngörülemeyeceğinden kullanımı önerilmeyen monopolar koteri sünnet işlemeninde kullanarak yaralanmaya neden olduğundan Dr....'nın kusurlu olduğuna şuramızca oy birliği ile karar verildiği" bildirildiği ceza mahkemesince yapılan yargılama sonucu sanık ...'nın katılana yönelik subut bulan taksirle yaralama suçundan cezalandırıldığı, kararın kesinleştiği, İlk Derece Mahkemesince, ceza dosyasında ihbar olunan hekim hakkında düzenlenen kusur raporu ve kesinleşmiş mahkumiyet kararı dikkat alınarak yeniden kusur raporu alınmadan, hekimin kusurlu olduğu kabulüyle, Necmettin Erbakan Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca maluliyet raporu alındığı, iş bu raporda tespit edilen %18 sürekli iş görememezlik oranı üzerinden alınan aktüer hesap bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği, dava dilekçesinin, davalıya 06.11.2017 tarihinde usulünce tebliğ edildiği, cevap dilekçesinin ise süresinden sonra 21.11.2017 tarihinde UYAP sisteminden sunulduğu, ilk itirazların cevap süresi olan 2 haftalık süre içerisinde yapılması gerektiği, davalının mahkemenin yetkisine süresinde itiraz etmediği davanın sürekli iş görememezlik tazminatı talebi içerdiği, tazminatın belirlenecek kusur ve maluliyet raporları ile belirleneceğinden belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar bulunduğu, davalının zamanaşımı def'ine ilişkin olarak, zamanaşımı def’inin cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği, cevap dilekçesinin ise süresinden sonra sunulduğu, kaldı ki, dava konusu sigorta poliçesinden kaynaklı davalarda ön görülen zaman aşımı süresine paralel olarak Türk Borçlar Kanunu 72 nci maddesinde, haksız fiilden kaynaklı tazminat davalarında zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl, her halükarda zarar veren eylemin gerçekleşmesinden itibaren 10 yıl ve eğer fiil ceza kanunları uyarınca daha uzun zamanaşımı süresi bulunan cezayı gerektiren bir eylemden doğmuş ise ceza zamanaşımı süresinin uygulanacağı biçiminde üç farklı zamanaşımı süresi düzenlediği, buna göre 10 yıllık süre zarara yol açan eylemin tamamlandığı günden itibaren, 2 yıllık süre zararın ortaya çıkıp öğrenilmesi ve zarar sorumlularının öğrenilmesi ile başlayacağı, üçüncü süre ise uzamış ceza zamanaşımı süresi olup tazminata konu olan haksız eylem aynı zamanda ceza kanunları uyarınca cezayı gerektiren bir eylem ise ceza kanununda öngörülen dava zamanaşımı süresi boyunca tazminat davası açılabileceği, bu durumda davada zaman aşımı süresinin dolmamış olduğu; davalı sigorta şirketi ile ihbar olunan ... arasında 13.08.2010 tanzim tarihli, aynı gün başlangıçlı, 365 gün süreli 4593689 nolu "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta" poliçesi yapılmış olup, poliçenin Sigortanın kapsamı başlıklı A.1/a. maddesinde, "sözleşme süresi içinde meydana gelen olay sonucu doğan ve sorumluluk hükümleri uyarınca tazmini sözleşme süresi içinde ya da sonrasında talep edilen zararlara," belirlenen sigorta limitlerine kadar teminat verileceği, poliçede olay başı limitin 300.000,00 TL olduğu, tazminat talebine konu olayın 07.08.2011 tarihinde meydana geldiği, poliçe bitiş tarihinin 13.08.2011 olduğu, maddi olayları ve yasak eylemleri saptayan ceza mahkemesi kararının, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşıyacağı ilkesi gözetildiğinde, ceza dosyasından verilen kesinleşmiş mahkumiyet kararının İlk Derece Mahkemesi yönünden de kesin delil teşkil edeceği, bu nedenle yeniden kusur raporu alınmamasının yerinde olduğu, Yargıtay yerleşik içtihatları uyarınca her ne kadar sigorta şirketi tazminattan poliçe limiti ile sorumlu olsa da hükmedilen tazminatın poliçe limitine oranı uyarınca faiz, vekalet ücreti, yargılama giderlerinden sorumluluğunun esas olduğu, davacı açısından kabul edilen tazminat toplamının 241.514,10 TL, poliçe limiti olan 300.000,00 TL'nin altında kalmış olup buna göre sigorta şirketinin faiz, vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinin tamamından limit dışında sorumlu tutulması yalnızca asıl alacak yönünden limit ile sorumlu tutulması gerektiği, İlk Derece Mahkemesince verilen hükmün 1 nci maddesinde kabul edilen tazminatın poliçe limiti ile sınırlı olarak verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, ancak hükmün 3 üncü maddesinde "davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun kaza tarihinde geçerli olan poliçe limitiyle sınırlı olmak üzere"; 4 üncü maddesinde "sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limitiyle sınırlı olmak üzere" ibarelerinin çıkarılmasının gerekeceği; taraflar arasındaki uyuşmazlığın sigorta sözleşmesinden kaynaklandığı, bu tür sözleşmelerin 6102 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi hükmü uyarınca, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, mutlak ticari işlerden olduğu ve ticari nitelikte faiz istenebileceği, davacı vekilinin dava dilekçesinde avans faiz talep etmiş olmasına göre avans faize hükmedilmesi gerekirken yasal faize karar verilmesi doğru olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, davacının işgücü kaybından doğan 231.014,10 TL maddi zararı ve tedavi giderlerinden doğan 10.500,00 TL maddi zararının toplamı olan 241.514,10 TL nin temerrüt tarihi olan 03.01.2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan (poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere ) tahsiline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ İNCELEMESİ
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.
3. Değerlendirme
1.İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine 6100 sayılı Kanun'un 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi aynı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilen asıl tazminat poliçe limitinin altında kalmış olup, sigortacıya yüklenen temerrüt faizi limit kapsamında olmayıp hükümde tazminat ve faiz toplamının limiti aşmayacak şekilde tahsiline karar verildiğinin anlaşılmasına yol açacak ibareye yer verilmiş olması bozmayı gerektirir.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerekir.
VI. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bend uyarınca davacılar vekilinin Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (D-1) numaralı bendinde yer alan “(poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere)” ibaresinin çıkartılarak hükmün düzeltilmiş bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine, istek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davacılara iadesine, 03.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.