"İçtihat Metni"
Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesi niteliğindeki gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, kira tazminatının davalıdan tahsili istenmiş, mahkemece davanın usulden reddine dair verilen hüküm davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, başvurunun esastan reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz olunmuştur.
Davacılar vekili, müvekkili davacılar ile yüklenici davalı şirket arasında 19.04.2011 tarih ve ... yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” imzalandığını, davacıların büyük hissedarları olduğu arsa üzerine teknik şartnameye uygun şekilde anahtar teslim iş merkezinin yapılmasının üstlenildiğini, tesliminin ruhsattan itibaren 24 ay olarak kararlaştırıldığını, ruhsatın ise, sözleşmeden itibaren 4 ay içinde yüklenici tarafından alınacağının kararlaştırılmasına rağmen 30.09.2011 tarihinde ruhsatın alınmasına karşın, 24 aylık süre sonu olan 30.09.2013 tarihine kadar anahtar teslimini gerçekleşmediğini, kira kaybının söz konusu olduğunu, davalı aleyhine her bir davacı için şimdilik 1.000.000,00 TL olmak üzere 2.000.000,00 TL için iflas yolu ile takibe başlanıldığını, borçlunun takibe itiraz ettiğini ileri sürerek davalının itirazının kaldırılması ile iflas talebinin ilanına, takip borçlusunun borç ve fer’ilerini süresinde ödemediği taktirde, iflasın açılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili ise, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 42. Maddesi kapsamında sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların hakem kurulu marifeti ile tahkim yoluyla çözümleneceğinin kararlaştırıldığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini, ayrıca esastan da davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, iflas davalarının kamu düzeni ile ilgili ve iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden olması konusunda bir tereddüt olmadığını, ancak iflas davalarında tahkim şartının uygulanamayacağına ilişkin kuralın alacağın tespiti aşamasında alacağın varlığının ve
miktarının tespitine ilişkin maddi hukuk muhakemesi aşamasına ilişkin olmayıp, depo emrine esas alacak tutarı tespit edildikten sonra iflas kararı verilmesi konusunda hüküm ifade edeceğini, bu nedenle davacının öncelikle ... Ticaret Odası Hakem Mahkemesi nezdinde alacağının varlığının ispatlayacak miktarını tespit edecek bir karar alması ve bu karara istinaden borçlu aleyhine iflas yolu ile takip yapması ve iflas davası açması gerekirken, taraflar arasındaki yetkili yargı yeri seçimini ortadan kaldıracak şekilde, doğrudan iflas takibi yapması ve bunu dayanak göstererek iflas davası açması hukuken mümkün olmayıp, davanın HMK'nın 116/(1)-b ve 413 (1) maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmiş, kararın istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi niteliğinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığı ve sıhhati yönünde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sözleşmede uyuşmazlıkların çözümünü düzenleyen 42. maddede, doğan uyuşmazlıklarda hakem şartının iflas yoluyla takipte de uygulanıp uygulanmayacağı ve mahkemenin görevli olup olmadığı konularında toplanmaktadır.
İflas davalarında görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir. Esasında bu konuda bir uyuşmazlık mevcut değildir. İflas davaları asliye ticaret mahkemelerinde basit usul uygulanarak görülmelidir (İİK'nın 158/1. md.). Sözleşmelerde kararlaştırılan ise ihtiyari tahkim niteliğinde tahkim şartıdır. İflas davalarının asliye ticaret mahkemelerinde görülmesi kamu düzeninden olduğundan tahkimle aksi yönde bir kararlaştırmada bulunulamaz. Ne var ki, bir uyuşmazlığın çözümünü taraflar özel kişiler tarafından incelenip neticeye bağlanmasını isteyebilirler. Tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığı aralarındaki anlaşmaya göre hakem veya hakem kurulan götürdükleri, usulü taraflarca belirlenebilecek özel bir yargılama faaliyetini ifade eder. HUMK'nın 516-539. maddede, düzenlenen tahkim yolu ihtiyari tahkimdir. Mecburi tahkim ise istisna olup, tahkimin hangi hallerde mecburi olduğu özel kanunlarında düzenlenmiştir. Tahkim sözleşmesi, tarafların iradesine tabi olan uyuşmazlıklar için mümkündür (m.408). Başka bir deyişle, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe tasarruf edemeyecekleri hallerde, tahkim mümkün değildir. Mesela, boşanma ve ayrılık davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi yapılamaz. Aynı şekilde taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkimin konusu olamaz. (m. 408/1). Taraflar arasındaki tahkimin ihtiyari tahkim olduğu konusunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır (Prof. Dr. Baki Kuru, Prof. Dr. Ramazan Arslan, Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin yayınları, 22. baskı sh. 820). Öte yandan, Devletin Yargı Yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. İhtiyari tahkim ise, bu hükmün bir istisnası olmakla birlikte hak arama özgürlüğünün kısıtlanmaması açısından yargıya başvuran kişinin alacağına biran önce kavuşmak için alacağını iflas yoluyla talep etmesi ve mahkemede dava açması seçeneğini kullanarak başvuruda bulunması halinde, sözleşmedeki tahkim şartının öne sürülmesi iyi niyetle bağdaşmaz. Yargılamaların en kısa sürede ve usul ekonomisi gözetilerek sonuçlandırılması HMK'nın temel prensiplerinden olup, iflas davalarının basit usule tabi olduğu da gözetilerek davanın mahkemece ticaret mahkemesi sıfatıyla incelenip karara bağlanması gerekirken, hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak şekilde karar verilmesi ve tahkimden tespit kararı getirtilmeden dava açılması nedeniyle davanın usulden reddi doğru olmamıştır. Öte yandan, öğretide de, önceden tahkimde alacağı incelenerek saptanıp iflas davasında verilecek kararı bekletici sorun yapılmasının iflas davasının özellikleriyle ve hukuki niteliğiyle bağdaşmadığı, bu davada basit yargılama usulünün uygulanması ile alacağın ispatı birbiriyle karıştırılmayacak kadar farklı iki
kavram olup, iflas davaları hakkında yetki sözleşmesi yapılamayacağından (İİK. M 154/III), bu emredici ve kamu düzeni amacıyla konulmuş bulunan kanun hükmü değerlendirilmemesi doğru olmamıştır. İflas davasının bu şekilde ikiye ayrılarak görülmesinin haklı gerekçesi olmadığı, zira iflas davası itirazın kaldırılması talebi ile birlikte bütün olarak incelenir ve karara bağlanacağı ve borçlunun iflas yolu ile başladığı takibe itiraz edilmesi üzerine, alacağın tespiti için önce hakem heyetine, iflas kararı verilmesi için daha sonra Türk Mahkemesine başvurulması hiçbir haklı sebeple izah edilemeyeceği yönünde görüş bulunmaktadır (Pekcanitez usul, Medeni Usul Hukuku, Mart 2017 cilt III sh. 2675).
Esasında Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 13.10.2005 tarih 5976/10004 sayılı onama kararında iflas davasında tahkim sözleşmesinin mümkün olmadığı, davalının takibe ve borca itirazının yerinde bulunmadığı, depo emrinde gösterilen meblağın öngörülen sürede ödenmediği gerekçesiyle davalının iflasına karar verilmiştir. Nitekim Yargıtay İcra İflas Dairesi’nin 13.2.21969 gün ve 1332/1729 sayılı kararında da, tahkim şartının kamu düzeni ile ilgili olmayan anlaşmazlıklar için geçerli olduğu, iflas davalarının bu şartın dışında olduğu belirtilmiştir. Ayrıca iflas davasından önce davacıya tahkime başvurarak alacağını tespit ettirmesi ve sonradan iflas yoluyla takibe geçmesi yönündeki uygulama, usul ekonomisine ve makul yargılama süresiyle ilgili gelişen düşüncelere aykırıdır. Bu nedenle mahkemece işin esasının incelenerek davanın sonuçlandırılması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi ve istinaf başvurusunun esastan reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Darise'nin 2017/1576 Esas ve 2018/102 Karar sayılı kararının kaldırılarak, yerel mahkeme kararının BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 05.03.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.