"İçtihat Metni"
Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava ayıplı imalât nedeniyle uğranılan zararın tazmini, birleşen dava aynı sözleşme sebebiyle bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, birleşen davada kurulan hüküm yönünden taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre birleşen davada taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hükmü getirilmiştir. Hakim, bilirkişinin oy ve görüşü ile mutlak olarak bağlı olmayıp, diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. (HMK'nın 282. maddesi). Mahkeme tarafların itirazı üzerine veya kendiliğinden, bilirkişi raporundaki eksikliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması için ek rapor alabileceği gibi, belirleyeceği duruşmada sözlü açıklamada bulunmasını da isteyebilir. (HMK'nın 281/2. maddesi) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir. (HMK'nın 281/3. maddesi)
Hükme kısmen esas alınan mali müşavir bilirkişi 07.04.2017 tarihli raporunun 20. sayfa aksi takdirde başlıklı bölümün (c) bendinde taraflar arasındaki mutabakat sonunda 04.12.2008 tarih ve 0011 nolu dekont ile 30.609,53 TL bakiyenin ... Evleri Yönetiminin hesabına virman edilmesi nedeniyle davacının bu tutarı dövize çevirip 15.311,66 euronun davalı borcuna
kaydedilmesinden kaynaklandığı, davalının bu tutarı TL olarak davacı hesabına işlediği, TL dekont işleminin davacı tarafça dövize çevrilmesinin doğru olmadığını belirterek, ... Evleri Yönetimine virman edilen tutar 15.311,66 euroyu davacı alacağından mahsup ederek, davacının davalıdan 51.348,85 euro, teminat mektubunun haksız olarak nakde çevrildiğinin kabul edilmesi halinde 92.634,85 euro olacağını bildirmiştir.HMK'nın 282. maddesi gereğince hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceğinden mutlak olarak bilirkişi raporundaki sonuç ve düşünce ile bağlı değil ise de; özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna gittiğine göre, alınan raporun eksik ya da yetersiz olması halinde aynı bilirkişiden ek rapor almalı, ek raporu da yeterli görmez ise gerçeğin ortaya çıkması için yeniden görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırmalı, ya da en azından bilirkişinin raporuna katılmadığı bölümünü ve rapora katılmama nedenini karar gerekçesinde açıklamalıdır.Taraflar arasında imzalanan 15.12.2006 tarihli sözleşmenin ödeme şartları başlıklı 4. maddesinin IV. fıkrasında; yüklenicinin sözleşmenin imzalanmasını müteakip sözleşme bedelinin %5'i tutarındaki 30.09.2008 tarihine kadar geçerli kesin teminat mektubunu iş sahibine vereceği, söz konusu teminat mektubunun geçici kabul tarihinden bir yıl sonra yükleniciye iade edileceği kararlaştırılmıştır. Teminat hangi nedenle verilmiş ise onun güvencesini teşkil eder. Sözleşmede yüklenicinin iş sahibine vereceği teminatın sözleşmeye aykırılık veya gecikme halinde ceza olarak paraya çevrileceği ve yüklenicinin borcundan mahsup edilmeyeceğine ve ceza-i şartın güvencesini teşkil ettiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu halde verilmesi kararlaştırılan kesin teminatın yüklenicinin eksik ve kusurlu işlerinin giderim bedeli ve iş sahibinin fazla ödemesini geri alabilmesinin güvencesi olarak alındığının kabulü zorunludur.Birleşen dosya davacısı tarafından davalı iş sahibine söz konusu madde gereğince 41.250,00 euro tutarında kesin teminat mektubu verildiği, iş sahibince 26.09.2008 tarihinde sözleşmenin 3. maddesinin son fıkrası dayanak gösterilerek, yüklenicinin işi eksik, kusurlu ifa etmesi ve zamanında yerine getirmemesi nedeniyle nakde çevirerek tamamını irat kaydettiği anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan geçici kabul tutanak suretlerinden işin 27.12.2007, 17.03.2008. 04.08.2008 tarihlerinde iş sahibine teslim edilerek geçici kabullerinin yapıldığı ve yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine birleşen davanın açıldığı 06.11.2012 tarihine kadar en son geçici kabul tarihinden sonra bir yıllık sürenin geçtiği anlaşılmaktadır.Sözleşmenin 4/IV. maddesindeki teminatın 3. maddenin son fıkrasında kararlaştırılan ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezanın güvencesini teşkil ettiğine dair bir açıklık bulunmadığından sözkonusu teminat ceza-i şart alacağının güvencesini teşkil etmediği gibi, sözleşmede aksinin kararlaştırılmadığı ve teminatın irat kaydedildiği 26.08.2008 tarihinden önce düzenlenen geçici kabul tutanaklarına göre ceza-i şart isteme hakkı saklı tutulmaksızın eserin geçici kabulü yapılmış olduğundan, iş sahibinin ceza-i şartı isteme hakkı da düşmüştür. Bu nedenle teminat mektubunun ceza-i şart alacağı nedeniyle paraya çevrilmesi mümkün ve haklı değildir.İş sahibince, yüklenici aleyhine açılan asıl dava sonucunda gizli ayıplı imalât giderim bedelinin 6.400,00 TL olduğu kabul edilerek, bu miktar giderim bedelinin yükleniciden tahsiline karar verilmiş, asıl davada verilen hükme karşı taraf vekillerince temyiz kanun yoluna başvurulmadığından kesinleşmiştir.Bu durumda mahkemece, 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesine göre özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden taraf defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak bilirkişi raporu alınmasına karar verildiğine göre, mali müşavir bilirkişi 07.02.2017 tarihli raporunun 20. sayfasında 04.12.2008 tarih ...nolu dekont ile ...Evleri Yönetiminin hesabına virman edilen 30.609,53 TL'yi yüklenici alacağından 15.311,66 TL mahsup ederek hesaplama yapmış olup, hakim HMK'nın 282. maddesi gereğince bilirkişinin görüşü ile mutlak olarak bağlı olmayıp, diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir ise de, mahkemece bu değerlendirmenin ne şekilde yapıldığı, hangi delil ve gerekçeyle bilirkişi raporunun bu bölümüne katılınmadığı belirtilmesi gerekirken herhangi bir neden gösterilmeden sözkonusu bilirkişi raporuna itibar edilmemesi ve HMK'nın 281/2. maddesi hükmünce ek rapor alınmaksızın ya da 281/3. maddesine göre bu konuda yeniden seçilecek bilirkişiden rapor alınmaksızın davanın sonuçlandırılması doğru olmamıştır. Öte yandan hükme esas alınan teknik ve mali müşavir bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamına göre iş sahibinin yükleniciden değil, yüklenicinin iş sahibinden alacağı olup, geçici kabulün de yapılmasından itibaren birleşen dava tarihine kadar bir yıldan fazla sürenin geçmiş olması nedeniyle sözleşmenin 4/IV. maddesindeki teminatın iadesi koşulları gerçekleştiği, ayıpların giderim bedeli ile ilgili iş sahibi bu kısmı karşılayacak miktarda teminatın iadesinden kaçınabilir ise de asıl davada kusurların giderim bedeli ile ilgili tazminat davası açarak lehine tahsil hükmü kurulduğu ve bu karar temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden teminat mektubunun tamamının irat kaydedilmiş olması haksız olup, asıl davada hükmedilen ayıpların giderim bedelinin tamamının yüklenici tarafından iş sahibine ödenmesi koşuluyla 41.250,00 euro irat kaydedilen teminat mektup bedelinin de yüklenici alacağına katılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu, sözleşmede hüküm bulunmamasına rağmen ceza niteliğinde kabul edilerek yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların birleşen dava yönünden diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile birleşen davada kurulan hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60'şer TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden taraflardan alınmasına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.