"İçtihat Metni"
Davacı ... ile davalı ... arasındaki davadan dolayı ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 02.02.2017 gün ve 2016/347-2017/56 sayılı hükmü bozan Dairemizin 20.06.2018 gün ve 2018/818-2018/2582 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 315,00 TL para cezası ile bakiye 17,70 TL red harcının karar düzeltme isteyen davacıya yükletilmesine, 10.07.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
(Muhalif) (Muhalif)
- K A R Ş I O Y -
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibine itirazın iptâli talebine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne dair verilen kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 20.06.2018 tarihli 2018/818 Esas 2018/2582 Karar sayılı ilamına karşı davacı tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
Davacı arsa sahibi davasında kendisine ait taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat yapımı için ilk kez dava dışı ... ve ... Top isimli şahıslarla sözleşme imzalandığını, inşaatlar devam etmekte iken yüklenicilerin inşaatı tamamlayamayacaklarını ve davalıya devretmek istediklerini bildirmeleri üzerine aynı koşullarda devam etmesi şartıyla ... Noterliği'nde düzenlenen 16.08.2011 tarihli sözleşme ile devrin gerçekleştiğini, ancak davalının sözleşme şartlarını gerçekleştirmemesi nedeniyle 07.12.2001 tarihinde ek protokol yaptıklarını,
bu protokole dayanılarak da yüklenicinin kendi hissesine düşen taşınmazların tapularının üzerinde ipotek tesis edilerek yükleniciye devredildiğini, dolayısıyla yüklenicinin bütün haklarına kavuşmasına karşın, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bunun üzerine ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2004/779 sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığını, itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece 22.01.2013 tarihli karar ile davanın reddine karar verilmiş,bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 31.10.2014 tarihli 2014/6361 Esas 2014/6807 Karar sayılı ilamı ile davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozmaya uyularak davanın 02.02.2017 tarihli karar ile davanın kabulüne karar verilmiş, bu kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 20.06.2018 tarihli 2018/818 Esas 2018/2582 Karar sayılı ilamı ile ipotek akit tablosunda dayanılan protokolün ceza olduğu, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için alacaklı tarafın kusurlu bulunmamasının ve borçlunun kusurlu bulunması gerektiği, olayda davacı iş sahibinin ... İdare Mahkemesi'ne başvuruda bulunduğu halde bu konudan yükleniciyi haberdar ettiğini kanıtlayamadığı bu nedenle kusurlu olduğundan cezai şartı talep edemeyeceği, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 31.10.2014 tarihli 2014/6361 Esas 2014/6807 Karar sayılı ilamının maddi hataya dayalı olduğundan kazanılmış hak oluşturmayacağından davanın reddine karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Somut olayda davacı arsa sahibinin dava dışı yüklenicilerle 25.02.1998 tarihinde kat karşılığı sözleşme imzaladığı, yine arsa sahibinin bu sözleşmenin imzalanmasından önce 23.12.1997 tarihinde ... 2. İdare Mahkemesi'nde ... Belediye Başkanlığı aleyhine İmar Kanunun 18. maddesinin uygulanmasına ilişkin aldığı kararın iptali için dava açtığı bu davada 26.03.1998 tarihinde verilen karar ile Belediye kararının iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay tarafından 13.02.2001 tarihinde onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. davalı ise 16.08.2001 tarihinde düzenlenen sözleşme ile 25.02.1998 tarihli sözleşmedeki koşullarla inşaatın yapımını devralarak üstlenmiş, ardından 07.12.2001 tarihli ek protokolü imzalamıştır. Bu protokolde davalı 31.12.2003 tarihine kadar “hangi nedenle olursa olsun” şeklinde güçlendirilmiş ifade ile iskan iznini almayı aksi takdirde 40.000.00 USD tazminat ödemeyi bu tazminatın teminatı olarak kendisine devredilecek dairelere ipotek tesisini kabul etmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki alacak ve borç ilişkilerinde, mevcut olan, henüz doğmamış veya doğması muhtemel alacak durumlarında bir alacağın teminat gösterilmesine ipotek denir. Taraflar arasındaki 07.12.2001 tarihli ek protokolde davalı 31.12.2003 tarihine kadar ile iskan iznini almayı üstlenmiş, bu edimini yerine getiremediği takdirde davacının uğrayacağı zararlar için “40.000.00 USD tazminat” ödemeyi kabul etmiş, bunun teminatı olarak ise kendisine devri yapılacak bağımsız bölümler üzerine ipotek konulmasını kabul etmiş nitekim bu protokolden sonra davalıya devir edilen bağımsız bölümler üzerine ipotek tesis edilmiştir. Dolayısıyla davacının protokolde belirlenen tarihte “hangi nedenle olursa olsun” iskanı alamadığı sonuçta şartın gerçekleşmediği anlaşıldığından davacının teminat olarak konulan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesinde hukuki yararı vardır.
Davaya konu 07.12.2001 tarihili protokolün 1. maddesinde aynen “müteaihit 31.12.2003 tarihine kadar hangi neden olursa olsun iskan iznini alamadığı taktirde arsa sahibine 40.000.00 USD tazminat ödeyecektir” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün hukuki niteliğine baktığımızda garanti sözleşmesi vasfında olduğunu kabul etmek gerekir. Garanti sözleşmesinde,
genel itibari ile, garanti verenin bir ivaz elde etme kastı olmaksızın garanti alanı, bir teşebbüse yöneltmek amacıyla, teşebbüsün riskini bağımsız olarak üzerine aldığı sözleşmedir (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, yetkin yayınları, Ankara 2018, s. 1182). Davaya konu olayda da yukarıda belirtildiği gibi garanti sözleşmesi sözkonusudur. Garanti edilen edimin gerçekleşmemesi yani riskin gerçekleşmesi durumunda kararlaştırılan tazminatın ödenmesi gerekir. Dosyada alınan bilirkişi raporunda, ifanın gerçekleşme olanağının bulunmadığı belirtilmiştir, ancak garanti sözleşmesinde bu husus değerlendirilemeyecektir. Maddenin yazılma şeklinden de anlaşıldığı üzere, iskan izninin alınması garanti edilmiş olup, iskan izninin alınamaması durumunda tazminatın ödeneceği kararlaştırılmıştır. İskan izninin alınması garanti edilmiştir. Burada iskan izninin alınmasına engel bulunmasının, iptal davası açılmasının garanti sözleşmesine göre neticeye bir etkisi bulunmamaktadır. Aksini düşünmek garanti sözleşmesinin temel niteliği ile bağdaşmayacaktır.
Diğer taraftan sayın çoğunluğun kabul ettiği gibi bir an için İpotek akit tablosunda dayanılan protokolün ceza olduğu kabul edilse bile, davalı yüklenici işin uzmanı olup basiretli bir tacir gibi davranarak belediye kayıtlarını inceleyerek sözleşmeyi imzalaması gerekirken, uzmanlığı dikkate alındığında basit bir araştırma ile inşaatı yapacağı arsanın imar durumunu öğrenmesi gerekirken, önce dava dışı yüklenicilerle imzalanan kat karşılığı sözleşmeyi devralıp ardından “hangi nedenle olursa olsun” iskanı almayı üstlenmesinde kusurlu olduğunun kabulü zorunlu olup, davacı arsa sahibinin anayasal hakkı olan iptal davasını açmasında kusurlu kabul edilip bunu da davalı yükleniciden gizlediğinin kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğundan mahkemenin Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 31.10.2014 tarihli 2014/6361 Esas 2014/6807 Karar sayılı ilamına uyarak verdiği davanın kabulüne ilişkin gerekçesi yerindedir.
Sonuç olarak açıkladığımız bu gerekçelerle Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 31.10.2014 tarihli 2014/6361 Esas 2014/6807 Karar sayılı ilamında maddi hata bulunmadığından davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 20.06.2018 tarihli 2018/818 Esas 2018/2582 Karar sayılı ilamının kaldırılarak mahkemece bozma ilamına uyularak verilen davanın kabulüne ilişkin kararın onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.