"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle oluşan menfi ve müspet zararların tahsili istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Davacı vekili; davalı kurumun açmış olduğu ihale neticesinde ... ili ... ilçesi ... köyü ... numaralı mera parselinin 10 dekarlık kısmına oniki derslikli ilköğretim okulu binası ve çevre düzenleme işlerine ait yapım işi sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, haksız fesih sebebiyle oluşan zararın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000,00 TL'lik kısmının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; ifa imkansızlığı nedeniyle ve proje değişikliği yoluna gidilmesi halinde de sözleşmenin teknik şartnameye aykırı hale gelecek olmasından dolayı taraflar arasında akdedilen sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, davacının ihale konusu işe ait harcama ve masrafları ile mahrum bırakıldığı kazanç kaybını talep etmesinin yasal bir dayanağı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 30.10.2017 tarih, 2016/4776 Esas, 2017/3673 Karar sayılı ilamı ile karar bozulmuş ve mahkemece yeniden yapılan yargılamanın 20.03.2018 tarihli oturumunda davacı vekilinin duruşmaya mazeretsiz katılmadığından bahisle, dosya HMK'nın 150. maddesi gereğince işlemden kaldırılmış, 3 aylık sürenin dolmasından sonrada davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içersinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK'nın “Hukuki Dinlenme Hakkı” başlığını taşıyan 27. maddesinde “(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak
değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.” hükmü bulunmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesinde ve ... İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkı; tarafların usulüne uygun şekilde duruşmalara davet edilmelerini ve yargılama aşamalarında taraflara söz hakkı tanınmak suretiyle yargılama yapılmasını ve hüküm verilmesini zorunlu kılar. Taraflara usulüne uygun tebligat yapılmaksızın duruşma açılıp yargılama yürütülemez.
Mahkemece, bozma ilamı davacı vekili Avukat ...'nun adresine tebliğe çıkarılmış, tebligat, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre yapılmış ve tensipten sonra belirlenen duruşma günü yine aynı şekilde davacı vekili Avukat ...'nun adresine tebliğe çıkarılmış, tebligat, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre tebliğ edildiği değerlendirilerek yapılan 20.03.2018 tarihli duruşmada dosya HMK'nın 150. maddesi gereğince işlemden kaldırılmış, 3 aylık sürenin dolmasından sonrada davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre yapılan bir tebligatın geçerli sayılabilmesi için; muhatap ya da muhatap adına tebligatı almaya yetkili kişilerden hiçbirisinin gösterilen adreste bulunmaması, tebligat memurunun muhatabın adreste bulunmama sebebini, bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti üyesi, zabıta amir ve memurlarından sorarak öğrenmesi, bu kişinin beyanını tebligat parçasına yazması, tebliğ olunacak evrakı o yerin muhtar ya da ihtiyar heyeti üyelerinden birine yahut da zabıta amir veya memurlarından birine, ilgilisine teslim edilmek üzere vermesi, tebligatı alan kişinin imzasını alması, 2 nolu ihbarnameyi muhatabını konutunun kapısına yapıştırması, bu durumu muhataba bildirmek üzere komşulardan birine haber vermesi ve komşusunun imzasını alması, komşu imzadan imtina ederse bu durumu tutanağa yazması ve buna göre tebligat parçasını iade etmesi gerekir. Bu unsurların tamamı var ise geçerli bir 21. madde uygulaması söz konusu olur, aksi halde geçerli bir 21. madde uygulamasından söz edilemez.
Tebligat Kanunu'nun 17. maddesi; “Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde icra edenlerin memur ve müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır” düzenlemesini içermektedir.
Bu hükme göre daimi memur veya çalışanların muhatap adına tebliğ evrakını alma ve tebellüğ etme yetkileri ancak muhatabın tebliğ sırasında adreste bulunmaması, bu durumun ve beyanda bulunanın ad soyadının tebliğ mazbatasına yazılıp altının beyan sahibince imzalanması halinde mümkündür.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; davacı vekiline bozma ilamının tebliği sırasında davacı vekilinin iş yerinde bulunup bulunmama nedeni belirtilmeksizin diğer unsurlar kaşe şeklinde yazılmış ve haber bırakılan kişi, hiçbir kuşkuya yer verilmeksizin belirlenmeden "yakın komşusu ..." yazılmak suretiyle tebligatın iade edildiği ve yine davacı vekiline bozmadan sonra yapılan duruşma gününün tebliğine ilişkin mazbatada da davacı vekilinin iş yerinde bulunup bulunmama nedeni belirtilmeksizin aynı şekilde tebliğ yapıldığı, bu durumun 7201 sayılı Kanun'un 21 ve 17. maddelerine uygun olmadığı, dolayısıyla her iki tebligatında usulüne uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Belirtilen nedenlerle; davacı vekiline usulüne uygun tebligat yapılarak duruşmaya devam edilerek bozma ilamına uyulup uyulmama yönünde karar verilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken davacı vekiline usulüne uygun tebligat yapılmadığı halde duruşmaya gelmediğinden bahisle dosyanın işlemden kaldırılarak sonrasında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 29.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.