"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısı ile davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısı vekili gelmedi. Davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısı asil geldi. Davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısı vekilinin temyiz dilekçesinin süresi dışında, davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısı vekilin temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan Davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısı asil dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl davada davacı vekili, müvekkili .... ile davalı yüklenici ... arasında 03.03.2004 tarihli Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapıldığını, davalının eksik ve ayıplı imalât yaptığını, inşaat bitinceye kadar müvekkiline ödenmesi gerekli kira bedelini ödemediği gibi, inşaatı zamanında teslim etmeyerek aylık 3.000,00 euro cezai şart ödemesi gerektiğini ileri sürerek, şimdilik 15.000,00 TL eksik ve ayıplı iş, 10.000,00 TL kira ve 10.000,00 TL cezai şart bedelinin temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dava ile asıl davada bilirkişinin 81.000,00 euro cezai şart hesapladığını, bundan 1/4 oranında makul indirim yapıldığında davacı cezai şart alacağının 111.597,75 TL olduğunu ileri sürerek, bakiye 94.375,50 TL'nin temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin zamanında inşaatı imâl ederek teslim ettiğini savunarak, davanın reddini istemiş, karşı dava ile tüm edimlerini yerine getiren müvekkiline kaba inşaat bittiğinde devri gereken %15'lik kısmın tapu devri yapılmadığı gibi, %50 paylaşım oranına göre bakiye %35'lik kısmın da tapu devrinin yapılmadığını ileri sürerek, müvekkilinin hissesine düşen kısmın karşı davalı adına olan tapusunun iptâli ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Karşı davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, asıl davada eksik ve ayıplı iş bakımından önceden verilen hüküm kesinleştiğinden hüküm kurulmasına yer olmadığına, 7.080,00 TL kira ve birleşen dava ile birlikte değerlendirilerek 74.398,50 TL cezai şart alacağının tahsiline, karşı davada talep edilen tapu iptâl ve tescil isteminin kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Davalı vekilince karar 01.07.2016 tarihinde temyiz edilmesine ve iş sahibi davacının temyiz dilekçesinin 05.09.2016 tarihinde tebliğ edilmesine karşın temyiz süresi geçirildikten sonra 30.09.2016 tarihinde temyiz edildiğinden davalı vekilin temyiz dilekçesinin süre yönünden reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre yerinde bulunmayan davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
3-Yerel mahkemece Yargıtay bozma ilamına uyulduğundan 09.05.1960 tarih 21/9 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca bozma ilamında belirtilen hususlar, lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak oluşturacağından mahkemece bozmaya uygun olarak inceleme yapılması ve karar verilmesi gerekir. Ancak mahkemece hükmüne uyulan Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2014/8082 Esas 2015/2917 Karar sayılı bozma ilamında asıl dava, karşı dava ve birleşen davanın bağımsızlığını koruduğu ve ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği belirtildiği halde asıl davada talep edilen 10,000,00 TL cezai şart bakımından davanın kabulüne, birleşen 2012/214 Esas sayılı dava bakımından 64.389,50 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken “asıl dava ve birleşen davanın birlikte değerlendirilerek toplam 74.389,50 TL üzerinden davanın kabulüne” karar verilmesi hatalı olmuştur. Ayrıca asıl davada talep edilen 15.000,00 TL eksik kusurlu iş bedeli ile ilgili olarak 4,302,00 TL'ye hükmedilmiş ise de dava açılmadan önce inşaatta bir kısım eksik ve ayıplı imalâtın bulunduğu davacı arsa sahibince tespit ettirilmiş, dava tespit raporuna dayanılarak açılmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporundan bu eksikliklerin bir bölümünün davanın devamı sırasında giderildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının davayı açmakta haklı olduğu değerlendirilerek vekâlet ücreti ve yargılama giderinin takdirinde davada talep edilen 15.000,00 TL'nin nazara alınması gerekirken bir kısım imalâtın davadan önce giderildiği kabul edilerek sonuca varılması doğru olmamıştır. Yine tapu iptâl ve tescil talep edilen karşı davada, taraflar arasındaki sözleşmede kat irtifakının kurulması halinde devri kararlaştırılan %35'lik bölüme ilişkin olarak kat irtifakının yargılama sırasında kurulması sebebi ile dava açılmasında arsa sahibinin kusuru bulunmadığından mahkeme masrafı ve vekâlet ücretinin hesabında sadece %15'lik kısıma tekabül eden yargılama giderinden arsa sahibinin sorumlu olduğunun değerlendirilmemesi hatalı olmuştur.
Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; asıl dava, karşı dava ve birleşen davalar hakkında ayrı ayrı hüküm kurmak, eksik ve ayıplı imalâtın bir kısmının yargılama sırasında giderildiği anlaşıldığından kazanılmış hak müessesesi de gözetilerek tamamı ile ilgili yargılama giderinden davalı tarafı sorumlu tutmak, vekâlet ücretini buna göre takdir etmek, karşı davada tapu iptâl ve tesciline karar verilen %35'lik bölüm için kazanılmış hak müessesesi de gözetilerek yargılama giderinden davalı-karşı davacı yükleniciyi sorumlu tutmak ve yine vekâlet ücretini buna göre hesaplamaktan ibarettir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısının temyiz itirazının süre yönünden reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 3. bent uyarınca kabulüyle hükmün davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısana verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısına geri verilmesine, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.