"İçtihat Metni"
Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklı 21 aylık dönem için gecikme tazminatı alacağının tahsili için başlatılan takibe vakî itirazın iptâli ve icra inkâr tazminatı istemlerine ilişkin olup, mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kabulü ile takibin devamına ve asıl alacak üzerinden %40 oranında icra inkâr tazminatı verilmesine dair karar, davalı vekilince temyiz olunmuştur.Davacı vekili, davalı aleyhine ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/2877 Esas sayılı dosyası ile ... 28. Noterliği'nin 06.12.2005 tarih ve 39373 yevmiye numaralı sözleşmesine dayanarak Ağustos, Eylül, Ekim, Kasım, Aralık 2009, 2010 yılı tamamı ve 2011 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan ayları toplam 21 aylık dönem için gecikme tazminatı alacağının tahsili için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptâli ile %40 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, inşaatın 22.12.2008 tarihinde bitirildiğini, davacıya teslim edilmek istenildiğini ancak davacının binayı teslim almaktan kaçındığını, davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği miktarın likid olmadığını savunarak, haksız açılan davanın reddini istemiştir. Mahkemece, dosya kapsamı ve Yargıtay bozma ilamına göre; tarafların delilleri toplanmış ve hangi tarihte oturumun başladığının tespiti için ..., ... ve ... gibi kurumlara yazılar yazılmış, Bilirkişi kurulu ek raporu doğrultusunda, davacıların 2009 yılı Ağustos ayı ile 2011 yılı Nisan ayları arasında kalan 21 aylık süre için davalıdan aylığı 1.500 Euro kira kaybı tazminatı isteme haklarının bulunduğu, takip tarihindeki kur değeri ile çarpım yapıldığında 70.812,00 TL alacak bulunduğu anlaşıldığından Davanın kabulü ile; ... 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/2877 Esas sayılı takip dosyasında davalının 70.812,00 TL'ye yapmış olduğu itirazın iptâli ile takibin bu miktar üzerinden ve alacağa takipten itibaren yasal faiz uygulanarak devamına, alacak likit nitelikte bulunduğundan takibe konu asıl alacağın % 40'ı oranında inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, karar verilmiş, verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına, özellikle iş bitirilip, arsa sahibine ait bağımsız bölümler fiilen teslim edilmiş olsa dahi yapı kullanma izin belgesi alınıncaya kadar arsa sahibinin teslim aldığı bağımsız bölümleri kullanmaya ve kiraya vererek gelir temin etmeye zorlanamayacağı ve davacı arsa sahibinin yapı kullanım izin belgesi almamış olmasına rağmen, kendisine bırakılan bağımsız bölümleri kullandığı yada kiraya vererek gelir temin ettiğinin yasal delillerle kanıtlanamamış olmasına göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.2-İtirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için İİK'nın 67/II. maddesi gereğince borçlunun itirazında haksız ve alacağın likid olması gerekir.Somut olayda alacağın varlığı, gecikme tazmlinatı istenebilecek süre ve miktarı yapılan yargılama ve bozma ilamı üzerine alınan bilirkişi raporuyla hesaplanarak hüküm altına alındığı ve ilk kararda icra inkar tazminatı istemi rededilmiş olup, davacının bu yönden de yaptığı temyiz itirazı diğer temyiz itirazlarının reddedilmiş olması kapsamında reddedilerek bozma dışı bırakıldığından İİK. 67/II hükmünce koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine yanlış değerlendirme ile kabulü doğru olmamıştır.Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekir ise de; bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile, mahkeme kararının hüküm fıkrasının 1 nolu bendinin ikinci paragrafında yer alan “Alacak likit nitelikte bulunduğundan takibe konu asıl alacağın % 40'ı oranında inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine” cümlesinin karardan çıkarılarak yerine "yasal koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine" cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,
karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 06.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.