"İçtihat Metni"
Mahkemesi:Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki asıl ve birleşen dosya davacıları vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat ... ile davalılar vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup menfi tespit istemine ilişkindir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karar, asıl ve birleşen dosya davacıları vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında 26.02.2009 tarihli ... kaba inşaat yapım işi için, 10.01.2009 tarihli ... otel inşaatının duvar-şap işi için, 02.01.2010 tarihli Dolapdere otel inşaatı 2. kısım işleri için sözleşmeler imzalanmıştır. Asıl dosya davacısı, üç sözleşme kapsamında yapılan işler karşılığında fazla ödemede bulunduklarından bahisle verilen 4 adet çekin iptâline karar verilmesini, sözleşmeler kapsamında yapılan işlerin bedeli ödendiğinden başka bir borcun olmadığının tespitini, mekanik ve elektrik işlerinin sözleşme kapsamında olmaması nedeni ile bu işler için sözleşmeyle kabul edilmiş %13,75 oranındaki yüklenici kârının uygulanmayacağı ve KDV hesap edilmesinin haksız olduğunun tespitini, %5’lik nakit teminat kesintisini iade şartları oluşmadığından geri ödenmesini, birleşen dosya davacısı ise yükleniciye ödeme olarak verilen 4 adet çekin keşideci ve ciranta olarak imzalandığını, bunun kefalet anlamına geldiğini, iş sahibi tarafından fazla ödeme yapıldığından çeklerden dolayı borçlu olmadıklarının tespitini talep etmiştir. Davalı yüklenici ise hataen fazla ödeme olmadığını, mekanik ve elektrik işlerinin sözleşme kapsamında olduğunu, davacının muayene ve ihbar şartlarnı yerine getirmeden eseri kabul ettiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada; bozma öncesi rapor alınan makine mühendisi, elektrik mühendisi ve inşaat mühendisi bilirkişilerden oluşan teknik heyetten ek rapor alınmış ve ek rapordaki değerlendirmeler hükme esas alınarak karar verilmiştir. Hükme esas alınan raporda; açıkça uzmanlık alanı olmadığından ara hakedişler ve kesin hakediş içerisinde yer alan dönem sonu faiz hesaplamalarının olduğu gibi alındığı, mahallinde ölçüm yapılmasının bilirkişilik kapsamında olmadığı, iş sahibinin ödemelerinin mali müşavir tarafından tespit edilebileceği belirtilmiştir. Ayrıca hesaplama yapılırken yüklenici tarafından yapılması gereken projelerin yapılmaması ayıplı imalat olarak kabul edilip %1 nefaset kesilmiş ve hakedişler üzerinden inceleme yapılarak sonuca gidilmiştir. Bu durumda yapılmayan projelerin eksik iş yerine ayıplı iş sayılması, ödemeler ve faiz hesapları için konusunda uzman hesap uzmanı ve mali müşavir bilirkişi ile heyet oluşturulmaması, taraf defterlerinin incelenmemesi, ayıpların niteliğini değerlendirmeyen ve keşif sonucunda hazırlanacak tasfiye kesin hesabı çıkarılmadan hakedişler üzerinden değerlendirme yapılan rapora göre hüküm kurulması hatalı olmuştur.Mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine göre mali müşavir ve hesap uzmanı bilirkişi de eklenerek, konusunda uzman bilirkişi kurulu oluşturulması ve mahallinde keşif de yapılarak, yapılmayan projelerin ayıp değil eksik iş olduğu değerlendirilerek, ayıpların dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 360. maddesine göre niteliği, eserin reddini gerektirip gerektirmediği, bedel tenzili gerekip gerekmediği, taraflarca itirazsız imzalanan hakedişlerde yazılı gerçekleştirilen imalatların taraflar arasında hesap mutabakatı olduğu da dikkate alınarak, davacıların bozmadan önce alınan raporlara yaptığı itirazları giderilecek şekilde tasfiye kesin hesabının çıkarılması ve ödemeler ve faiz hesapları da incelenerek sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir. Hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen dosya davacılarının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen dosya davacıları yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin asıl ve birleşen dosya davalılarından alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan asıl ve birleşen dosya davacılarına verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacılarından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacılarına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.