"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, süresinde ve sözleşmeye uygun ifa edilmemesi nedeniyle, geriye etkili feshi, tapu iptâli tescil ve gecikme tazminatı istemlerine ilişkin olup, mahkemece fesih ve tapu iptâli taleplerinin kabulüne, diğer taleplerin reddine dair verilen karar; 23. Hukuk Dairesince önce; tapu iptâline ilişkin hükümde açıklık bulunmayıp infaz kabiliyeti olmadığından bozulmuş, bu kez, davacının istenen gider avansını tamamlamadığından dava şartı yokluğu gerekçesiyle reddedilen dava, aynı dairece; 6100 sayılı yasadan önce açılan davanın HMK 324. maddeye göre sonuçlandırılması gerektiğinden bozulmuştur. Bozmaya uyularak yapılan yargılamada sözleşmenin feshine, diğer taleplerin reddine dair verilen karar davacılar vekilince süresi içinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece hükmüne uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm verilmiş olmasına,delillerin takdirinde isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşen yönlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün bulunmamasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı arsa sahiplerinin murisi ... ile davalı yüklenici arasında; ... 7. Noterliği'nin 14.07.1997 tarih .... yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme tarihinden itibaren iki yıl içinde davacılara ait bağımsız bölümlerin teslimi gerekirken, sözleşmeye uygun şekilde teslimin gerçekleşmediği gibi; imara aykırı, projesiz, ruhsatsız ve kaçak yapılan binanın yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığı, yıkım ve para cezası kararı verildiği, yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporları, ... Belediye Başkanlığı'nın yazıları ile anlaşılmaktadır. Mahkemece saptanan bu olgular nedeniyle sabit olan yüklenici temerrüdünden dolayı ihtarın da yarar sağlamayacağından,sözleşmenin geriye etkili feshine, feshedilmiş sözleşme hükümlerine
göre olumlu zarar istenemeyeceğinden, gecikme tazminatı istemlerinin reddine karar verilmesinde yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.
Sözleşme tarihinde yürülükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi ve devamı hükümlerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibi ya da sahiplerince yükleniciye kayden temlik olunan tapulu taşınmaz ya da tapulu taşınmaz payları, "avans" niteliğinde olup; bu yolla yapılan temlik sonucu oluşturulan tapu kayıtları, gerçek mülkiyet durumunu oluşturmaz. Yüklenici; sözleşme ve yasa hükümleriyle fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yüklendiği edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği şahsi hakkını da üçüncü kişilere Borçlar Kanunu'nun 163 ve izleyen maddeleri gereğince devredebilir. Sözleşmenin tamamen ifayla sonuçlanması ya da sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğurur şekilde feshi durumunda ancak yüklenicinin şahsi hakları ayni hakka dönüşebilir. Aksi halde şahsi hakkın ayni hakka dönüşmesinden söz edilemez.Yükleniciden bağımsız bölüm veya pay devralanlar için de durum aynıdır.
Ani edimli eser sözleşmelerinin yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sona ermesi halinde ise feshin geriye etkili sonuç doğuracağı yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, taraflar sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa yükümlülüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimlerini geriye isteyebileceklerdir (BK 106-108 md. TBK 123-126 md.). Bu geri isteme aynen olabileceği gibi, mümkün olmaması halinde bedele ilişkin de olabilecektir. Öte yandan iyi niyetli zilyet, geri vermeyi isteyen kimseden şey için yaptığı zorunlu ve yararlı giderlerin tazminini isteyebileceğinden ve bu tazminat ödenene kadar şeyi vermekten kaçınabileceğinden, yüklenicinin talebi halinde, imalât bedelinin ödenmesi koşuluyla el atmanın önlenmesine de karar verilebilir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; sözleşme geriye etkili olarak feshedilmiş olup, davalılar tarafından karar temyiz edilmediğinden ve söz konusu davalılara ait taşınmazların yükleniciye isabet eden bağımsız bölümler yönünden sözleşmenin geriye etkili feshi sonucu tapu iptâl ve tescil isteminin de (davacıların mirasçılık belgesindeki payları da gözetilerek, infazı kabil olacak şekilde) kabulüne karar verilmesi gerekirken, sadece feshe karar verilip, sair taleplerin reddi doğru olmamış, kararın temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davacılar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.