"İçtihat Metni"
Mahkemesi: Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 16.04.2019 tarihinde yapılan duruşmaya davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
K A R A R -
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulü ile 206.658,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nce istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenici vekili dava dilekçesi ile, davalı iş sahibi tarafından haksız şekilde gecikme cezası uygulandığını ileri sürerek, 216,720,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, sözleşme konusu işin 48 gün geç teslim edildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece davacının işi 26 gün geç teslim ettiği ve uygulanması gereken gecikme cezası oranının %0,06 (onbinde altı) olması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi mahkemenin vardığı sonuçta istinaf sebeplerine göre usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.Taraflar arasında düzenlenen 21.03.2014 tarihli sözleşme ile ... Belediyesine ait atık su arıtma tesisine bağlantı hattının yapımı işi kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 7.2.f. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır. Sözleşmeye ekli olarak dosyaya sunulan söz konusu şartnamenin 40. a. XII. maddesinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklayacağı ve hakediş raporunu "idareye verilen .... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalayacağı, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu aksi takdirde ara hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilmiştir. Kesin hakedişlerle ilgili itirazın aynı şartnamenin 41. XI. maddesi yollamasıyla 40. maddesine göre yapılması gerekir. Şartnamedeki bu düzenlemeler sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193/1. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan görevi gereği mahkemeler ve temyiz halinde Yargıtay'ca kendiliğinden gözetilir. Sözü edilen hükümler uyarınca hakedişlere Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişlere bağlı hakları düşer ve yüklenici, hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Dava konusu somut olayda bir adet 1 ve son numaralı, 216.720,00 TL gecikme cezasının kesildiği hakediş düzenlenmiş olup, davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine verilen dilekçe ve tarihinden bahsedilmeksizin sadece “itiraz kaydı ile” denilmek suretiyle imzalanmıştır. Bu haliyle hakedişe konulan ihtirazi kayıt idareye itiraz dilekçesi verilip, hakedişte idareye verilen itiraz dilekçesinin tarih ve sayısı belirtilmemiş olduğundan, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olmaması nedeniyle ceza kesintisinin yapıldığı hakediş davacı yüklenici aleyhine olduğu gibi kesinleşmiştir.
Bu durumda mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve davalının istinaf başvurusunun kabul edilmesi yerine esastan reddedilmesi hatalı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile açıklanan nedenlerle temyize konu başvurunun esastan reddine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi kararının HMK’nın 371. maddesi gereğince BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,
HMK 302/5 ve 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 02.05.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.