"İçtihat Metni"
Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ise de davacının temyiz dilekçesi süresi dışında, davalının temyiz dilekçesi süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın Dairemizin bozma ilamına uyularak kısmen kabulüne dair verilen karar, taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Mahkeme kararını davacı vekili katılma yoluyla temyiz isteminde bulunmuş ise de davalı tarafın temyiz dilekçesinin kendisine 05.06.2018 tebliğ tarihine göre katılma yolu ile 19.06.2018 tarihli temyiz dilekçesi süresinde olmadığından davacının süresinde olmayan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.
2-Davalının temyiz itirazlarına gelince;
Davacı davasında 14.10.2003 tarihli sözleşme ile üstlendikleri ... Üniversitesi Kan Bankası ve İlkyardım Hastanesi Poliklinik Bloğu Tamamlama İnşaatı işini süresi içerisinde kusursuz ve noksansız olarak bitirip teslim ettiklerini, davalının mevcut olmayan imalâtlardan net 61.276.989.360 TL kesinti yaparak götürü bedel olarak 3.398.723.010.640 TL ödediğini, yapılan kesintinin işin projelerinde ve mahal listelerinde olmayan imalâtların yapımından vazgeçilme bedeli olarak yapıldığını, proje ve mahal listesinde olmayıp sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin 22. maddesine istinaden davalı tarafından yaptırılan işlerin bir bölümünün bedelinin ödendiğini, bir bölümünün bedelinin ise halen ödenmediğini, sözleşmede birim fiyatlarından tenzilat yapılacağına dair bir hüküm olmamasına rağmen ilave olarak yaptırılan işlerin birim fiyatlarından hiçbir mesnedi olmayan % 39,7737 oranında kesinti yapıldığını belirterek sözleşme dışı yaptığı ek işlerin bedelinin tahsili için başlattığı takibe yapılan itirazın iptâline karar verilmesini talep etmiş mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu kararın taraflarca temyizi üzerine Dairemizin 09.04.2014 tarihli 2013/2482 Esas 2014/2477 Karar sayılı ilamı ile sözleşme dışı imalâtların bedellerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 22 ve 23. maddeleri dikkate alınarak hesaplanması gerektiğine işaret edilerek bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozmaya uyularak bu kez davanın yine kısmen kabulüne karar verilmiştir.Mahkemenin bozmaya uyarak verdiği ikinci kararının taraflarca temyizi üzerine Dairemizin 04.04.2016 tarihli 2016/36 Esas 2016/2095 Karar sayılı ilamında hesaplanan ek iş bedeli ile bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen 58.673,71 TL kesintinin tahsiline dair verilen karar kesinleştiğinden yeniden karar verilmesine yer olmadığı yönünde karar verilmesi, hangi işlerin sözleşme kapsamında, hangi işlerin %10'luk kısımda ve hangi işlerin %10'luk bölümün dışında olduğunun belirlenmesi, bunun için bozmadan sonra rapor hazırlayan bilirkişiler kurulundan ek rapor alınarak tarafların rapora yönelen itirazlarının da değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ancak bozulan karara dayanak bilirkişi kurulundaki elektrik mühendisinin KHK ile görevden uzaklaştırıldığı gerekçesiyle bozma öncesi ilk raporu veren heyetten rapor alınarak karar verilmiştir. Bozmaya uyulduğuna göre 09.05.1960 gün 21/9 sayılı İBK kararı gereğince bozmada belirtilen şekilde inceleme yapılması zorunlu olduğundan mahkemece KHK ile görevden uzaklaştırılan elektrik mühendisi yerine konusunda uzman başka bir elektrik mühendisinin heyette görevlendirilerek bozma ilamında gösterilen şekilde rapor alınması gerekirken usuli kazanılmış hak ihlal edilerek başka heyetten alınan rapora göre karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz talebinin reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 09.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.