"İçtihat Metni"
Mahkemesi..Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
.
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesi uyarınca borçlu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Davacı yüklenici taraflar arasında imzalanan 05.11.1999 tarihli sözleşme ile ... ... Kampüsünde yer alan İletişim Fakültesi, Mühendislik Fakültesi ve Beden Eğitimi Yüksek Okulu İkmâl inşaatının yapım işini üstlendiğini, 05.08.2008 tarihinde işin geçici kabulünün, 23.03.2010 tarihinde ise kesin kabulünün onaylandığını, davacı yüklenici tarafından çıkartılan kesin hesaba göre KDV dahil 326.292,07 TL alacaklı olduğunu, ancak davalı idarenin süresinden sonra sonuçlandırdığı kesin hesaba göre ise davacı yüklenicinin 740.434,43 TL borçlu çıkarıldığını belirterek, bu miktar borçlu olunmadığının tespitini talep etmiş; davalı idare davanın reddini savunmuş; ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile davacının davalı idareye 740.434,43 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiş ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 2017/23 Esas, 2017/590 Karar ve 29.11.2017 günlü kararı ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve karar taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddede; bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun'un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü
madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, bu kararlara ilişkin dosyaların bölge adliye mahkemelerine gönderilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle bir dosyada 20.07.2016 tarihinden önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi nihai bir karar verilmiş ise bu karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsa bile o dosyada kesinleşinceye kadar verilecek tüm kararlar HMK hükümlerine göre istinafa tabi olmayıp doğrudan HUMK hükümlerine göre temyize tabidir. Bu nedenle daha önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi olarak görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmiş ise bu karar temyiz edilmemiş olsa bile sonrasında dosyanın gönderildiği mahkemece verilen karar dahi HUMK hükümlerine göre temyize tabi olacaktır. HMK geçici 3/2. maddedeki ilk düzenlemede “aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan” ibaresi değiştirilerek “verilen kararlar” ibaresi getirildiğinden bu değişiklik açıkça bu sonucu gerektirmektedir.
Somut olayda, kanun yoluna başvurulan yerel mahkemenin davanın kabulüne dair verdiği karar 18.10.2016 tarihli olup kural olarak istinaf kanun yoluna tabi ise de, öncesinde 20.12.2013 tarihinde ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/882 Esasına kayıtlı olarak açılan davada 25.12.2013 gün 2013/854 sayılı kararla mahkemenin görevsizliğine, dosyanın ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Bu haliyle Bölge Adliye Mahkemeleri'nin göreve başlama tarihlerinden önce ilk derece mahkemesince niteliği ne olursa olsun nihai karar verilmiş olmakla, dosyada esas hakkında verilecek kararlara karşı kesinleşinceye kadar başvurulacak kanun yolunun istinaf değil temyiz kanun yolu olduğu anlaşıldığından, Dairemizin temyiz incelemesi yapmakla görevli ve yetkili olduğundan Bölge Adliye Mahkemesi kararı yok hükmünde olup, kararının kaldırılmasıyla işin esasının incelenmesinde;
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici, davalı idare tarafından yapılan kesin hesapta tuğla ve kiremit nakli, kalıp iskele bedeli, bir kat alçı tavan sıvası yapılması, beden eğitimi binası, ... ile yapılan kalıp imalâtı ile elektrik ve mekanik tesisat işlerinde kesinti yapılarak 740.434,43 TL borçlu çıkartıldığı gerekçesiyle menfi tespit talebinde bulunmuştur. Yargılama sırasında alınan birinci bilirkişi kurulu raporunda, davacı yüklenicinin taleplerinde haklı olduğu, idare tarafından kesin hesapta yapılan kesintilerin haksız olduğu belirtilmiş; ikinci bilirkişi kurulu raporunda ise davalı idarenin kesin hesapta kalıp iskele bedeli, bir kat alçı tavan sıvası yapılması, beden eğitimi binası yapılması, tuğla ve kiremit nakli konularında kesin hesapta yaptığı kesintilerin haklı olduğu, ancak plywood ile yapılan kalıp imalâtı ile elektrik ve mekanik tesisat işlerinde yapılan kesintilerin ise haksız olduğunu belirtilmiştir.
Dairemizce dosya arasında bulunan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare tarafından kesin hesapta tuğla ve kiremit nakli, kalıp iskele bedeli işlerinde kesinti yapılmasının doğru olduğu kanaatine varılmış ise de; beden eğitimi binası ile plywood ile yapılan kalıp imalâtı yapım işlerinde kesinti yapılmasının doğru olmadığı kanaatine varılmıştır. İdare tarafından çıkartılan kesin hesapta bir kat alçı tavan
sıvası yapılması ile elektrik-mekanik tesisat işlerinde de kesinti yapıldığı, ilk bilirkişi kurulu raporunda bu kesintilerin haksız olduğu, ikinci raporda ise bir kat alçı tavan sıvası yapılması işinde yapılan kesintinin haklı, elektrik ve mekanik tesisat işlerinde yapılan kesintinin haksız olduğu belirtilmiş ise de her iki bilirkişi kurullarını oluşturan bilirkişiler arasında elektrik ve mekanik tesisat işlerinden anlayabilecek elektrik ve makine mühendisi bilirkişilerin bulunmadığı anlaşıldığı gibi davacı yüklenici tarafından alçı sıvanın bir kattan fazla yapıldığı, birim fiyatın buna göre belirlenmesi gerektiği, bunun yapılacak keşif sonucu anlaşılabileceği hususundaki iddiasının bilirkişi raporlarında karşılanmadığı anlaşılmıştır.
O halde mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 266. maddesine uygun, daha önce görev almış bilirkişiler haricinde seçilecek bir makine mühendisi, bir inşaat mühendisi ve bir elektrik mühendisi bilirkişiden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulu ile mahallinde keşif yapılarak bir kat alçı tavan sıvası yapılması işi ile elektrik ve mekanik tesisat işlerinde kesin hesapta yapılan kesintilerin haklı olup olmadığı konusunda denetime elverişli rapor alınarak ve Dairemizin yukarıda diğer imalâtlar ile ilgili değerlendirmeleri de göz önünde bulundurularak sonucuna uygun karar vermekten ibaret olmalıdır.
Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,
6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 18.04.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.