"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl dava, teminat olarak verilen çek nedeniyle borçlu olmadığının tespiti, karşı dava eksik ve ayıplı iş nedeniyle uğranılan zararın tazmini, geç teslimden dolayı gecikme tazminatı ile üçüncü şahıslara verilen zarara ilişkin bedelin tahsili, birleşen dava ise bakiye iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne, karşı davanın ise kısmen kabulüne dair kurulan hüküm taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz olunmuştur.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Karşı dava yönünden iş sahibinin sair temyiz itirazlarına gelince,
Davalı-karşı davacı iş sahibi vekili karşı davasında taraflar arasındaki 06.05.2006 tarihli sözleşmenin 15. maddesine dayanarak işin gecikmesi nedeniyle kömür yerine daha yüksek maliyetli fuel-oil yakan mevcut sistemin çalıştırılmasından kaynaklanan yakıt zararını talep etmiş, mahkemenin hükme esas aldığı 12/12/2016 havale tarihli ek raporda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'nin 02.03.2005 tarihli kapasite raporundaki veriler esas alınmak suretiyle yakıt farkı 66.688,58 TL olarak hesaplanmıştır. İş sahibi vekili 01.03.2018 havale tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde hesaplamaya esas alına ... kapasite raporundaki verilerin hatalı olduğunu beyan etmiş, 04.05.2018 havale tarihli beyan dilekçesi ekinde ise kapasite raporunu hazırlayan makine mühendisi... tarafından düzeltilmiş ve ... Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından onaylanmış örneğini sunmuştur. İş sahibi vekilinin 10.05.2018 tarihli duruşmada da düzeltilen kapasite raporuna göre ek rapor alınması talebini sözlü olarak
yinelemiş olmasına rağmen mahkemece ek rapor alınması talebinin reddine karar verilerek sözlü yargılama için gün verilmiştir. İş sahibi tarafından dosyaya ibraz edilen yakıt farkı hesaplamasına esas Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'nin 02.03.2005 tarihli kapasite raporunda, hatanın raporu hazırlayan makina mühendisi ... tarafından düzeltilmesi ve dosyaya sunulan düzeltilmiş rapor dikkate alınarak ek rapor alınmasının talep edilmiş olması karşısında mahkemece kapasite raporunun düzeltilmiş sureti dikkate alınmak suretiyle daha önce rapor alınan bilirikişi heyetinden ek rapor alınması ve düzeltme dikkate alınarak yeniden yakıt farkı hesabı yaptırılması gerekirken, ek rapor alınmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
3-İş sahibi tarafından açılan karşı davada yüklenicinin sair temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
TBK’nın 179/II. maddesinde ifaya ekli cezanın istenebilmesi için ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması ya da sözleşmede ihtirazî kayda (çekinceye) gerek olmaksızın bu cezanın istenebileceğinin kararlaştırılmış olması şartı aranmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan ceza da TBK'nın 179/II. maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart olup teslimde ihtirazî kayıt bulunması zorunludur. Taraflar arasında imzalanan 26.09.2007 tarihli teslim tutanağında ihtirazî kayıt bulunmamaktadır. Bilirkişi kurulu 12.06.2013 havale tarihli raporlarında 26.09.2007 tarihli ... sisteminin işletmeye alınıp çalışır halde teslimatının yapıldığı ve eğitimin verildiğine ilişkin taraflarca imzalanan teslim tutanağı karşısında sistemin hedeflenen buhar kapasitesinde çalıştırılarak ve kontrollerinin yapılarak teslim alınmış olduğu açıklandığına göre işin tesliminin gerçekleştiği, bu haliyle ifaya ekli cezai şartın saklı tutulmadığı ve sözleşmede de aksine hüküm bulunmadığı anlaşıldığından cezai şart ile ilgili istemin reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.
Kabule göre de karşı davanın 211.689,58 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş olması ve reddedilen kısmın 255.310,42 TL olması dikkate alındığında, 2018 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen kısım üzerinden davacı lehine 21.268,63 TL vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken 16.774.83 TL'ye hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Anılan gerekçelerle hükmün bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı-karşı davacı yararına, 3. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacı-karşı davalı-birleşen dosya davacısından, 529,80 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı-karşı davacı-birleşen dosya davalısından alınmasına,
karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.