"İçtihat Metni"
Mahkemesi: Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 16.04.2019 tarihinde yapılan duruşmaya davacılar vekili Avukat ... ile davalı ... vekili Avukat ... ve davalı asil ... geldi. Diğer davalılar gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacılardan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı ...'na verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 8,50 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 09.05.2019 gününde kesin olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY YAZISI-
Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalılar arasında imzalanan 03.04.2006 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve ekindeki mahal listesi yapılacak yapının taksimine ilişkin krokiye göre, 477 ada 68 parsel (ifrazen 322-334 pafta 3600 ada 4 parsel) üzerinde inşaat yapımının kararlaştırıldığını, inşaatın zamanında yapılmadığı gibi yüklenici ve şahıslar tarafından eksik bırakılarak inşaatın terk edildiğini, teslim edilmeyen inşaatın meskenlerinde eksiklikler bulunduğu gibi asma katın yapılmadığını, zemindeki dükkanın 751,55 m2 olması gerekirken m2 eksikliği bulunduğunu,, yangın su deposunun bulunmadığı gibi dükkan otopark girişinin kullanılmaz durumda olduğu ve tesisatsın da yapılmadığını, ayrıca, 2. bodrum kattan 1. bodrum kata geçiş dükkan otopark rampasının yapılmadığını, belediye tarafından ceza kesilebileceğini, ... Belediyesi'nden ruhsat alınırken dükkan zemininin 961 m2 olarak gösterilmesine ve tadilat projesinde 898 m2 olarak belirtilmesine karşın dükkanın 328,64 m2 olduğunu, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 50.000,00 TL’nin, ıslah dilekçesiyle de 950.000,00 TL’nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalılar davanın reddine karar verilmesini dilemişlerdir.İlk derece mahkemesi, zemin kattaki dükkanın sözleşmeye göre eksik yapıldığı iddiası dışındaki iddiaların doğru olmadığını, sözleşmeye göre dükkanın 755,55 m2 olması gerekirken 365,36 m2 yapıldığı ve eksiklik bulunduğunun tespit edildiğini, ancak kat irtifakı tesisine ilişkin resmi senede göre 04.03.2008 tarihli mimari projeye uygun olarak tesis edildiğini, davacı tarafın bu durumu bilerek resmi senedi imzaladığını, ... Noterliği’nin 27.11.20014 tarih ve 38631 yevmiye sayılı ihtarnamede de vekâletin imarla ilgili olduğunun kabul edildiğini, davaya konu dükkan alanının sözleşmenin aksine daha küçük olarak yapılmasını onayladıkları sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı tarafın istinaf başvurusu da esastan reddedilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan dükkanın m2 olarak eksik imal edildiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda 365,36 m2 olduğu anlaşılmıştır. Eksik m2 tutarı ise, 386,19 m2 olup, parasal karşılığı dava tarihi itibariyle 772.380,00 TL olarak bulunmuştur. Uyuşmazlık kat irtifakına esas resmi senedin davacıları bağlayıp bağlamayacağı konusunda toplanmaktadır. Gerçekten de, ... Tapu Sicil Müdürlüğü’nün 13.08.2008 tarihli ve 22330 nolu resmi senette Belediye İmar Müdürlüğü’nün 04.03.2008 tarih ve 64/208 sayılı Mimari Projesine göre kat irtifakının tesis edildiği anlaşılmakta ve bu resmi senette davacıların da imzası bulunmaktadır. Ne varki, kat irtifakı tesisi idari bir işlem olup, idari bir işlem sırasında yapılan açıklamaların davacıların haklarını etkilemesi sebebiyle yüklenicinin bu konuda genel uyarı görevini yerine getirip kendilerine eksik m2 dükkan verilmesini kabul edip etmediklerini sorması ve bu konuda beyanlarının alınması ve sonuçta bu hakkından vazgeçtiğinin açıkça yazılı bir belgeyle kanıtlanması zorunludur. Zira bu tür işlemler yani tapudaki işlemlere dayanak belgeler yüklenici tarafından hazırlanmakta, mimari proje vs. yine sözleşmede aksi bir kararlaştırma bulunmadığı taktirde yüklenici tarafından yerine getirilmekte ve bu belgeler dayanak yapılarak kat irtifakı tesis edilmektedir. Kimi zaman vekâlet verilmek suretiyle, yani arsa sahipleri tarafından yüklenici yada yüklenicinin gösterdiği kişi vekil tayin edilmek suretiyle işlemler yürütülmektedir. Arsa sahiplerinin bu idari işlemler sırasında işlemlere müdahalesi çoğunlukla bulunmamaktadır. Böyle bir durumda hak kaybına sebebiyet verilmemesi bakımından yüklenicinin arsa sahiplerini uyarması ve projelerden haberdar ettiğini kanıtlaması eser sözleşmelerinin niteliği gereğidir. Diğer yandan sözleşme ekinde bulunan avan projenin eki krokide m2 751,55 olarak belirtilmiştir. Sözleşme yazılı olup, ancak yazılı başka bir sözleşmeyle değiştirilebilir. Aksi halde değişiklik nazara alınamaz. Kat irtifakı esnasında yapılan idari işlemlerin davacıları bağlayabilmesi için davacıların bilgisi ve rızası dahilinde olduğunun davalı yüklenici tarafından kanıtlanması gerekir. Kat irtifakı düzenlenirken sadece arsa payı kesir olarak yazılmış, m2 karşılığı açıklanmamıştır. Arsa sahiplerine 772.380,00 TL daha az değerde bir dükkan verilmesi ve bunun ivazsız kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Davacıların açık kabulü veya ibrası da bulunmamaktadır. Mahkemece bu doğrultuda değerlendirme yapılması ve davacıların uğradığı zararın hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçeyle reddedilmesi ve bu karara yönelik istinaf başvurusunun da esastan reddedilmesi doğru olmamıştır.Karar bu nedenlerle bozulmalıdır.Açıkladığımız nedenlerle sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamıyoruz.