"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup eksik işlerin giderim bedeli ile cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Davacı yüklenici, davalı ise taşerondur.
Davacı yüklenici vekili, taraflar arasında 06.09.2011 tarihinde sözleşme imzalandığını, bu sözleşme ile müvekkilin taahhüdünde bulunan ... Belediyesi 1 nolu parselde yer alan ... ve ...'nın restorasyonu işine ait sıhhi, kalorifer, yangın, temiz su, pis su tesisatları ve müşterek tesisatı ile vitrifiye ve temiz su ana hattı yapımı işlerinin, bedeli karşılığında taşeron sıfatıyla davalı tarafından yapılmasının kararlaştırıldığını, söz konusu işlerin davalı tarafından yapılması karşılığında müvekkili şirketin, toplam 50.000,00 TL tutarındaki bedeli davalıya ödemeyi üstlendiğini, iş mahallinin sözleşmenin imzalanması üzerine derhal ve kararlaştırılan işin yapılmasına elverişli şekilde davalıya teslim edildiğini, işin bedeli olan 50.000,00 TL'nin davalıya derhal ödendiğini, ancak, davalının taahhüt etmiş olduğu iş yarıda bıraktığını, davalının sözleşmeye aykırı davranması ve taahhüt etmiş olduğu işleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan 38.981,36 TL tutarındaki faturaya dayalı müvekkil zararının, fatura tarihlerinden, bu istek kabul görmediği taktirde ilk ihtar tarihinden itibaren hesaplanacak ticari avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkile ödenmesine ve 40 günlük gecikme cezası için şimdilik 1.000,00 TL’nin gecikmenin meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek şekilde hesaplanarak avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı taşeron vekili; davaya konu tarihi eserin restorasyon işini 06.09.2010 tarihinde imzalanan ... ... ve ... ... malzeme işçilik olarak sıhhi kalorifer yangın, temiz su, pis su, müşterek tesisat, vitrifiye ve temiz su ana hat yapımı işine ilişkin imzalanan sözleşmedeki tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davanın kabulüne bu miktar alacağın tahsiline ve icra inkâr tazminatına karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş, Dairemizin 01.06.2017 tarih, 2016/816 Esas, 2017/2372 sayılı kararı ile bozulması üzerine
yeniden yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde; 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay'ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur.
Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” yada “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1998 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu,taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu anlatımlar ışığında somut olay incelendiğinde; mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilamında; “...Dosya kapsamı ve mevcut delillerden davacının yüklenici, davalının taşeron olup davalı taşeron 06.09.2011 tarihli sözleşme ile ... ve ... ...'nın onaylı projesine göre malzeme ve işçilik olarak sıhhi, kalorifer, yangın, temiz su, pis su, müşterek tesisat, vitrifiye ve temiz su ana hat yapım işini üstlenmiştir. Davalı taşeronun işi tamamlamadığı, davacı yüklenici ile dava dışı iş sahibi arasında düzenlenen 03.07.2012 tarihli tutanakla belirlenen işleri eksik bıraktığı anlaşılmaktadır. Davada, işin tamamlanmaması nedeni ile kararlaştırılmasına rağmen yapılmayan iş bedelinin iadesi ve işlerin yerine getirilmemesi nedeni ile oluşan zararın (giderim bedeli) tahsili talep edilmekte olup mahkemece davacıya birbirinden farklı bu talepleri ile ilgili hangisini istediği sorulup açıklattırılmamıştır. Eksik işlerin giderim bedelinin talep edilmesi halinde hesaplama mahalli piyasa rayiçlerine göre, yapılacak fazla ödemenin istirdatı istenildiğinde sözleşme götürü bedelli olduğundan fiziki orana göre seviye tespit edilip götürü bedele uygulanarak hak edilen bedel hesaplanmak ve yapılan ödeme ile mahsup edilmek sureti ile belirlenecektir. Bu durumda mahkemece, öncelikle davacıya eksik işlerin giderim bedeli mi yoksa fazla ödemenin istirdatını mı talep ettiğinin sorulup açıklattırıldıktan sonra bilirkişiden alınacak ek raporla giderim bedelinin talep edilmesi
halinde 2012 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile 03.07.2012 tarihli tutanakta belirtilen eksik işlerin giderim bedeli, fazla ödemenin iadesinin talep edilmesi halinde dosyadaki mevcut deliller ve tutanaklar da gözönüne alınarak işin davacı tarafça gerçekleştirilen kısmının sözleşmenin bütününe fiziki oranı ve bu oranın KDV'de eklenmek sureti ile bulunan toplam 59.000,00 TL götürü iş bedeline uygulanarak hak edilen bedel hesaplattırılıp yapılan 50.000,00 TL ödeme ile mahsup edilerek fazla ödeme miktarı tespit ettirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak eksik inceleme ile sözleşmeye aykırılık sonucu yazılı miktarda alacağa hükmedilmesi doğru olmamıştır. ....” gerekçesi ile eksik işlerin giderim bedelinin talep edilmesi halinde hesaplama mahalli piyasa rayiçlerine göre, yapılacak fazla ödemenin istirdatı istenildiğinde sözleşme götürü bedelli olduğundan fiziki orana göre seviye tespit edilip götürü bedele uygulanarak hak edilen bedel hesaplanmak ve yapılan ödeme ile mahsup edilmek sureti ile belirlenecektir. Bu durumda mahkemece, öncelikle davacıya eksik işlerin giderim bedeli mi yoksa fazla ödemenin istirdatını mı talep ettiğinin sorulup açıklattırıldıktan sonra bilirkişiden alınacak ek raporla giderim bedelinin talep edilmesi halinde 2012 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile 03.07.2012 tarihli tutanakta belirtilen eksik işlerin giderim bedeli, fazla ödemenin iadesinin talep edilmesi halinde dosyadaki mevcut deliller ve tutanaklar da gözönüne alınarak işin davacı tarafça gerçekleştirilen kısmının sözleşmenin bütününe fiziki oranı ve bu oranın KDV'de eklenmek sureti ile bulunan toplam 59.000,00 TL götürü iş bedeline uygulanarak hak edilen bedel hesaplattırılıp yapılan 50.000,00 TL ödeme ile mahsup edilerek fazla ödeme miktarı tespit ettirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gereğine işaret edilerek bozma kararı verilmiş olup,bozmadan sonra alınan ek raporda davalı tarafından yapılan işin oranı açıklanmaksızın denetime elverişsiz şekilde %20 şeklinde oran belirleyerek hesap yapılması bozmaya uygun değildir. Bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuş ve hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca temyiz olunan hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine,
karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 01.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.