"İçtihat Metni"
Davacı ... ile davalı ... arasındaki davadan dolayı ... 24. Asliye Hukuk Hakimliğince verilen 04.02.2016 gün ve 2015/201-2016/19 sayılı hükmü bozan 23. Hukuk Dairesinin 27.09.2018 gün ve 2016/2898-2018/4347 sayılı ilamı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Karar düzeltme talebinin kural olarak temyiz incelemesini yapan Yargıtay Hukuk Dairesince incelenmesi gerekmekte ise de; Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 09.02.2018 gün 2018/1 sayılı işbölümü kararı ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan ve 01.07.2016 tarihinden sonra temyiz ya da karar düzeltme talepli olarak Yargıtay'a gelen dosyalardaki temyiz ya da karar düzeltme taleplerini incelemek görevi Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'ne verildiğinden karar düzeltme talebi Dairemizce incelenmiştir.Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve HUMK’nın 442. maddesi hükmünce 315,00 TL para cezası ile bakiye 17,70 TL red harcının karar düzeltme isteyen davacıya yükletilmesine, 23.10.2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY-
Dava, geç teslim nedeniyle tazminat istemine ilişkin olup, taraflar arasında imzalanan 11.10.2003 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 15. maddesi gereğince davacı tarafa dairelerin kararlaştırılan tarihte teslim edilmemesi halinde, herbir daire için 500 USD tazminat kararlaştırılmıştır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; dairelerin teslim edilmesi gereken tarihin 11.10.2008 olduğu ve halen teslim edilmediği dikkate alındığında, dava tarihi itibariyle 43 ay gecikme olduğu, toplam teslim edilmesi gereken 38 bağımsız bölüm bulunduğu ve 15. maddesi gereğince hesaplanan toplam ceza miktarının 817.000 USD olduğu anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde açılan davanın kabulü ile 817.000 USD’nin davalı tarafdan tahsiline karar verilmiş, davalı tarafın temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 27.09.2018 tarih ve 2016/2898 Esas, 2018/4347 Karar sayılı ilamı ile, davalının kooperatif olması kooperatifin tacir olmadığının kabulü ve tacir olsa dahi hükmonulacak cezanın, davalının ekonomik mahvına sebep olup olmayacağının TBK’nın 182/3. maddesi gereğince değerlendirilirek indirime gidilip gidilmeyeceğinin tartışılması gerektiği gerekçesiyle verilen karar bozulmuş, davacı tarafça karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.Taraflar arasında yukarıda belirtildiği gibi kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin 15. maddesi gereğince geç teslim halinde herbir daire için 500 USD gecikme tazminatı öngörülmüş olup, gecikme nedeniyle gecikilen süre dikkate alınarak 38 dairenin gecikme tazminatı talep edilmektedir. TBK’nın 180. maddesi gereğince; taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Yine aynı maddenin 2. fıkrası gereğince; hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. TTK’nın 22. maddesinde ise; tacir sıfatına haiz borçlu, TBK’nın 121/2. maddesi ve 182. maddesinin 3. fıkrasında ve 525. maddesi yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddası ile ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez hükmü bulunmaktadır. Öncelikle davalının tacir olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Tacir, TTK’nın 12/1. maddesinde “Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir” şeklinde tanımlanmıştır. Tacir, gerçek kişi olabileceği gibi, tüzel kişide olabilecektir. Tüzel kişi tacir, TTK’nın 16. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanımda ilk olarak ticaret şirketleri yer almaktadır. Ticaret şirketleri ise TTK’nın 124/1. maddesindeki “Ticaret şirketleri; kooperatifler, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibarettir” şeklinde sayılmıştır. Aynı maddenin 2 fıkrasında kooperatif şirketleri şahıs şirketi veya sermaye şirketi olarak tanımlanmıştır.Ne var ki, TTK’nın 124. maddesinin gerekçesi incelendiğinde kooperatiflerin hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın ticaret şirketi olduğu ve tacir sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Önemine binaen TTK’nın 124. maddesinin gerekçesini aynen buraya almakta fayda bulunmaktadır. “TTK’nın 124. madde gerekçesi; Maddenin birinci fıkrası 6762 sayılı Kanun’un 136. maddesinin tekrarından ibarettir. Hükümde yer alan “kooperatif şirket” ibaresi ile ilgili, tartışma, 2004 yılında çıkarılan 5146 sayılı Kanun’la (07.05.2004 tarihli RG ve 25455 sayılı), KoopK’da yapılan değişiklikle son bulmuştur. Çünkü, anılan Kanun kooperatifin şirket olduğunu belirtmiştir (KoopK m.1). Gerçi anılan Kanun’un 1. maddesinde kooperatifin şirket olduğu ifade edilmekte, ticaret şirketi olup olmadığı hususu açık bırakılmaktadır. Bu boşluk dolayısıyla, bir tartışma başlatılabilir ve kooperatifin ticaret şirketi olmadığı teorik olarak ileri sürülebilir ve 124. maddenin kooperatifi ticaret şirketi kabul etmesi eleştirilebilir. Ancak, böyle bir tartışma kooperatif şirketin niteliği tartışmasını davet eder. Anılan şirket adî şirket olamayacağına göre Türk hukukunda üç kategori şirket ortaya çıkmış olur. Kooperatif şirkete uygulanacak hükümler sorunu da diğer sorunların ortaya çıkmasına sebep olur. Tasarı, tüm bu çözümün güç sorunları ortadan kaldırmak amacıyla kooperatifin ticaret şirketi olduğunu hükme bağlamıştır” şeklindedir. TTK’nın 4, 12, 16, 124. maddesi ve bu maddenin gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde yapı kooperatifininde tacir olduğu anlaşılmaktadır.Yukarıda belirtilidiği şekilde yapı kooperatifinin tacir olduğunun kabulü halinde, TTK’nın 22. maddesi gereğince kooperatifin cezanın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim talep etme hakkı bulunmadığının kabulü gerekir. TTK’nın 22. maddesi gereğince tacir, TBK’nın 180. maddesi gereğince belirlenen cezanın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim talep edemez. Ancak, kararlaştırılan ceza, ahlaka, adaba ve emredici hukuk kurallarına aykırı olduğunda, (TBK’nın 27. maddesine aykırılık) indirim veya tümden iptâli istenebilir ki davaya konu olayda böyle bir iddia söz konusu değildir.Diğer yönden, davalının tacir olmadığının kabulü halinde de; ekonomik mahfına sebep olacağı gerekçesiyle cezadan indirim talep edemeyecektir. Zira, sözleşminin 15. maddesinde öngörülen cezaya baktığımızda, herbir daire için 500 USD ceza öngörülmüştür. 38 dairenin 43 ay cezası dikkate alındığında, yüksek bir miktar gibi görünmekte ise de, sürenin uzunluğu ve daire sayısının fazlalığı dikkate alındığında, herbir daire için öngörülen cezanın fahiş olduğundan bahsedilemeycektir. Ayrıca, yüklenici olarak TBK’nın 470 ve devamı maddeleri gereğince basiretli olarak hareket edeceği ön kabulü dikkate alındığında, aylık kira bedeli olarak öngörülen cezanın fahiş olduğundan ve ekonomik mahfına sebep olacağından bahsetmek mümkün değildir. Aylık 500 USD gecikme cezasının ne anlama geldiğini kavrayabilecek durumdadır. Yine ceza miktarının artmasına, uzun yıllar edimini yerine getirmeyen davalı sebep olmuştur. Her sözleşmede makul olan bu ceza, uzun yıllara yayılırsa fahiş görünebilir. Buna sebep olanın, bundan yararlanması da hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir ve bu durumda korunamaz. Bu sebeple cezada indirim yapılması mümkün değildir. Tüm bu hususları dikkate alarak aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.