"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalı vek. Av. ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
-K A R A R-
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı vekili, dava konusu ipoteğin dava dışı şirket lehine bayilik sözleşmesine istinaden verildiğini, bayilik sözleşmesinin sona erdiğini ve sözleşmeden dolayı müvekkilinin herhangi bir borcunun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, dava konusu ipoteğin verilmesine sebep olan bayilik sözleşmesinden kaynaklanan borç bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, asıl alacağın % 40'ı oranında kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava dışı ... Süt...A.Ş. ile yine dava dışı ....Ltd. Şti. arasındaki bayilik sözleşmesinden kaynaklanan alacakların teminatını teşkil etmek üzere davalı ...'ün taşınmazı üzerine ipotek tesis edildiği ve ... Süt...A.Ş.' nin 04.12.2009 tarihli noterde düzenlenen temlikname ile ipotekli alacağını davacı şirkete temlik ettiği, davacının ise bu temilikname ve ipotek akdine dayanarak ipotek borçlusu olan davalı ... ve ... Süt...A.Ş. aleyhine icra takibine giriştiği ve itiraz üzerine davalı ... aleyhine iş bu davanın açılmış olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Somut olayda, borçlu dava dışı ....Ltd. Şti. aleyhine girişilmiş bir icra takibi bulunmadığı gibi, borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusu ...'e de takipten önce ihtarname gönderildiğine dair bilgi ve belgeye dosyada rastlanılmamıştır.
TMK'nun 887. maddesine göre, "ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." Anılan Yasa hükmünden de anlaşılacağı üzere davalı ipotek borçlusuna takipten önce ihtar çekilmemiş olması nedeniyle takip şartı gerçekleşmemiştir, Öte yandan, ipotekli takiplerde ipotek borçlusu ile birlikte asıl borçluya karşı da takip yapılması gerekmektedir. Burada zorunlu takip ve dava arkadaşlığı söz konusudur. Bu husus takip ve dava şartlarından olup, mahkemece yargılamanın her safhasında res'en gözetilmelidir. Dava şartları aleyhe bozma yasağının istisnalarındandır. Mahkemece belirtilen yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde hükmün kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 05/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.