"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
K A R A R
Dava, davacının davalı şirkete ait işyerinde 01/06/1994- 29/02/2004 tarihleri arasında geçen fiili çalışmalarının itibari hizmet süresinden sayılması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece “davanın kabulüne” karar verilmiş, verilen karar Dairemizin 26/01/2015 tarihli ve 2014/21274- 2015/1242 Esas ve Karar sayılı bozma ilamı ile pasif husumetin davalı şirkete yöneltilebilmesi için şirketin ihyasının sağlanması gerektiği belirtilmiş, Dairemiz ilamına karşı “uyma” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılama neticesinde “davanın kabulüne” karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, davalı iş yerinin basım işi niteliğinde olup olmadığı ve davacının davalı iş yerinde geçen çalışmaları yönünden itibari hizmetten yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun’un Ek 5’inci maddesi:
“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.
Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre
I-a)212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla
çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenliyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.
5953 sayılı Kanunu Değiştiren 212 sayılı Kanunun birinci maddesi kapsamıma giren, 90 gün,
b) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.
Basın müşavirlikleri
II - (Değişik bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)
Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar,
a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,
b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,
c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,
d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,
e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,
f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri
III - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.) Denizde Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar.
IV - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)
1. Çelik, demir ve tunç döküm,
(...)*, fabrika,
2. Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz da çalışanlar, maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,
3. Patlayıcı maddeler yapılmasında,
4. Kaynak işlerinde çalışanlarda,
Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.
Bu yönüyle davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Kanunun Ek 5’inci maddesidir. Anılan maddeye göre, sigortalıların itibari hizmetten yararlanabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Birinci koşul sigortalının Basım ve gazetecilik iş yerlerinde çalışması, ikinci koşul ise; II. bendin (a-f) alt bendlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının olayda ayrıca gerçekleşmesidir. Söz konusu maddede, basım ve gazetecilik iş yeri birlikte ifade edilmişse de, gazetecilik işi yapılmayan sadece basım işi yapılan iş yerlerinde çalışan sigortalılarda, maddenin alt bentlerinde sayılan koşullardan herhangi birisi oluştuğu takdirde itibari hizmetten yaralanacakları açıktır. Ancak "Basım" işinin matbaa iş yerinde mevkute çıkarmaya yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/21-3371 Esas, 2018/129 Karar sayılı 07/02/2018 tarihli ilamı da bu yöndedir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden ; 01/06/1994 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı ... sicil no lu Basım Matbaacılık Gazetecilik Yayıncılık Ambalaj San. Ve Tic. A.Ş. tarafından davacı adına düzenlenmiş olup Kurum kayıtlarına 30/05/1995 tarihinde intikal ettiği, ihtilaf konusu dönem içerisinde davacının 01/06/1994-31/12/1994 ve 1995/01-29/02/2004 tarihleri arasında geçen hizmetlerin ... sicil numaralı davalı işyerince, 01/11/1994-10/11/1994 tarihleri arasında geçen hizmetlerin ise ... sicil numaralı dava dışı işyerince Kurum'a bildirildiği, davalı işyerinin 01/12/1993-30/09/2004 tarihleri arasında Kanun kapsamında olduğu, 2004 yılına ait davalı işyeri dönem bordrolarının getirtildiği, yargılama esnasında 29/05/2004 tarihinde yapılan keşifte dinlenen bordrolu tanıkların dinlendiği, keşif sonrası alınan bilirkişi heyet raporunun dosyaya sunulduğu, davalı işyerinin taraf olduğu itibari hizmet tespiti dosyası içeriğinin emsal alınması neticesi yazılı şekilde karar verildiği, Dairemiz bozma ilamı sonrası davalı şirketin ihyası için açılan davada verilen ihya kararının taraflar tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmadığından 13/02/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Somut olayda, yargılama esnasında yapılan keşifte davalı işyerinin mevcut olmadığı, basım işyerine ilişkin alet - edavatın bulunmadığı, işyerinin hali hazırda “depo” olarak kullanılan bir işyeri olduğu tutanağa bağlanmakla salt kesinleşmiş itibari hizmet tespiti ilamına ilişkin emsal dosya muhteviyatından davalı işyerinin mahiyetine ilişkin belirlemenin eldeki dosya için de esas alınması hatalı olmuştur. Gerçekten eldeki dosya kapsamında gerek davalı işyerinin mahiyeti gerek davacının davalı işyerindeki görevi gereği yapılan işin niteliği dikkate alınarak işyerinde itibari hizmeti haklı kılacak şekilde eylemli çalışıldığını ortaya koyan kişiselleştirilmiş bir bilirkişi raporu mevcut değildir. Hal böyle olunca Mahkemece yöntemince inceleme ve araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş, dava konusu dönemde davalı işyeri ile arasında husumeti bulunmayan bordrolu tanıkları dinlemek, tanıklara ulaşılamaması halinde işyerine komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş veya benzer işi yapanların kayıtlara geçmiş çalışanlarını tespit ederek duruşmalarda bu kişilerin tanık olarak beyanlarına başvurmak, itibari hizmet süresinden yararlanmak için Yasada öngörülen “basım ve gazetecilik” işyerinde çalışmış olma ve Ek-5/II. maddenin alt bentlerinde (a-f) yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin çalışma koşulları kapsamında gerçekleşmiş bulunmasına ilişkin yasal koşulları ayrıntılı bir biçimde irdelemek, diğer taraftan, işyeri baskı öncesi hazırlık, baskı, rotosel, laminasyon parafin metalize, kesme, boyahane, alış depo, kazan dairesi, bakım ve sevkiyat bölümlerinden oluştuğuna göre, işyerinin tümüyle mi, yoksa belirli bölümleri itibariyle mi basım ve gazetecilik işyeri olarak değerlendirilmesi gerektiği hususunu araştırmak, davacının hangi bölümde ne kadar süreyle çalıştığı olgusunu açıkça ortaya koymak, işyeri ve yapılan işin niteliği ve özellikleri ve buna bağlı olarak hangi olumsuz dış etkenlere maruz kalındığı, gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerdeki çalışma düzeni ile, çalışmanın gerçekleştiği saatler, gürültü düzeyi ve kullanılan maddelerin insan sağlığı için tehlike sınırı ve ölçümleme yöntemi gözetilerek denetime elverişli bir biçimde düzenlenmiş bilirkişi raporu almak ve davalı işyerinde geçen çalışmaların kesintisiz bir biçimde itibari hizmetle çalışmayı haklı kılıp kılmadığı hususunu her türlü şüpheden uzak bir biçimde tespit ettikten sonra sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının davalı ... Matbaacılık Gazetecilik Yayıncılık Ambalaj San'a iadesine
10/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.