"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
: 2-... Vek.Av. ...
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde Kasım 2006-01.01.2014 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dava, davacının Kasım 2006-01.01.2014 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, Davanın kabulü ile; Davacının ............... Ltd. Şti. adına ........ sicil numarası ile tescilli işyerinde, 01/11/2006 – 01/01/2014 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli olarak çalıştığı; aynı dönemde ......... sicil numarası ile tescilli işyerinden bildirilen çalışmalar nedeni ile oluşan çakışmanın günün farklı saatlerinde gerçekleşmesi nedeni ile çalışma süresinin tespitine engel oluşturmadığının tespitine, karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı ve davacının aynı ay içinde birden fazla yerde çalışıp çalışmayacağı ve bu şekildeki çalışmalarının tespitinde hukuki yararının bulunup bulunmadığına noktasında toplanmaktadır.
Gerçekten; sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak sigortalılıktan söz edilemez.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30/06/1999 gün 1999/21-549-555- 03/11/2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
5510 sayılı Yasanın 82/4. maddesi; “Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” şeklindedir.
Buna göre, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi (506 sayılı Yasa) kapsamında sigortalı olan kişi, aynı ay içinde birden fazla yerde çalışabilir. Ancak, çalıştığı yerden bildirilen günlerin 30 günü, kazancında prime esas kazancında üst sınırına kadar kısmı dikkate alınır. Çünkü ay 30 günden, yıl da 360 günden çok olamaz.
Somut olayda; davacının davalı işyerinden hizmet bildirimi yapılmadığı, tespit istenen dönemde 27.04.2007-18.06.2013 tarihleri arasında dava dışı adlı işveren adına tescilli içkili lokanta işyerinden tam zamanlı çalışma bildirimi yapıldığı ve davacıya 01.01.2014 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı, mahkemece gece bu işyerinde gündüz de davalı işyerinde çalışmasının geçtiği değerlendirildiğine göre çakışan dönem için davacının dinleneceği saatleri de değerlendirerek davalı işyerindeki çalışmasının tam zamanlı mı yarı zamanlı mı olduğunu ve davacının oğlunun büfede babası olmadığı zamanlarda kaç saat çalıştığını tespit etmek, yeniden komşu işyeri tanıklarını ve dava dışı bildirim yapılan yerin bordrolu tanıklarını dinlemek çalışmanın niteliği ve süresi hakkında yöntemince beyanlarını almak, eğer her iki işyerinde de tam zamanlı veya davalı işyerinde de yarım zamanlı çalıştığı tespit edilirse aynı ay içinde 30 günden fazla çalışma süresi tespit edilemeyeceği gözetilmeden, bu durumda sadece prime esas kazanca eklenmek üzere çalışma süresi ve ücret tespit edilebileceği halde yazılı şekilde gerçek ücretle hizmet tespitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...'ye iadesine 21.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.