"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVALILAR :1-...
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, fer'i müdahil Kurum ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
K A R A R
Dava, davacının 1996/5. ila 1998/10. ay arasında ve 2000/5. ay ile 19.05.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işyerinde 01/05/2000 - 31/12/2000 tarihleri arasında 240 gün, 01/01/2001 - 31/12/2001 tarihleri arası 360 gün, 01/01/2002 - 31/12/2002 tarihleri arası 360 gün, 15/11/2007 - 31/12/2007 tarihleri arası 45 gün, 01/01/2008 -31/12/2008 tarihleri arası 360 gün, 01/01/2009 -31/12/2009 tarihleri arası 360 gün, 01/01/2010 - 18/05/2010 tarihleri arası 138 gün çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme neticesinde gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.
İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.
Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.
Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )
Somut olayda, davacının çalışması mahkemece kesintili olarak kabul edilip davacı tarafından da temyiz edilmediğinden davacının 31.12.2002 tarihi öncesine ilişkin mahkemece kabul edilen sürelerin hak düşürücü süreye uğradığı dikkate alınmaksızın, 15.11.2007 tarihi sonrası için ise fiili çalışması bulunup bulunmadığı, fiili çalışması var ise çalışmalarının kesintili olup olmadığı net bir şekilde tespit edilmeksizin sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, davacının mahkemece kabul edilen 31.12.2002 tarihinden önceki çalışma sürelerinin hak düşürücü süreden reddine, 15.11.2007 tarihinden sonrasına ilişkin çalışması yönünden ise; tanık beyanları yetersiz olduğundan bordro tanıklarını dinlemek, gerekirse ...Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalıya o tarihte komşu olan işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahiplerinin tespit edilerek davacının ihtilaflı dönemde fiili ve kesintisiz bir çalışmasının olup olmadığı hususunda yöntemince beyanlarını almak suretiyle davacının giriş çıkış tarihlerini, çalışmasının kesintili olup olmadığını net olarak belirlemek suretiyle karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 18.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.