"İçtihat Metni"
Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle 44.556,71 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar vekilince duruşmasız, davalılardan ... vekilince de duruşmalı olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 11/10/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi ve bırakılan günde düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
KARAR
Dava 29.08.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, Davacı baba ...için 20.556,71 TL maddi tazminatın, (iş bu tazminatın 7.708,76 TL sinin davalı ...'dan, 12.847,94 TL sinin davalı ...'ten), 12.000.00 TL manevi tazminatın (iş bu tazminatın 7.500,00 TL’sinin davalı ...'ten 4.500,00 TL sinin davalı ...'dan), Davacı anne için 12.000.00 TL manevi tazminatın (iş bu tazminatın 7.500,00 TL’sinin davalı ...'ten 4.500,00 TL sinin davalı ...'dan) kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Davacı manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiş, karar davacılar vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; kazalı ...’ın davalılardan işveren ... yanında işçi olarak çalışırken olay tarihinde davalı ...’a ait bağ evinin elektirik işlerini yapmak üzere işvereni ile beraber çalışırken, elektirik akımına kapılarak vefat ettiği, SGK tarafından olayın iş kazası olarak kabul edildiği, tahkikat raporuna göre işveren ...’e %60, kazalı müteveffaya %40 kusur verildiği, davaya konu iş kazasının Ceza Mahkemesindeki yargılamasında Bilirkişi heyetinden alınan 05.05.2010 tarihli rapora göre işveren ...’ün iş kazasının gerçekleşmesinde asli, kazalı işçinin tali kusurlu olduğu kabul edilirken; bağ Evi sahibi ...’ın kusursuz olduğunun tespit edildiği Mahkemece ...’ün cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın temyiz incelemesinden geçerek onanadığı, dosya kapsamında alınan 26.11.2013 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise işveren ...’e %50, kazalı müteveffaya %20 kusur verilmişken; davalı iş sahibi ...’a %30 kusur verildiği anlaşılmıştır.
Bir olayın iş kazası olabilmesi için ön koşul, taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdi olmasıdır. 506 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait iş yerinde veya iş yerinden sayılan yerlerde görülmesi, kanunda açıkça belirtilen sigortalı sayılmayacak kişilerden olunmamasıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde “iş sözleşmesi” tanımına yer verilmiş ise de, her iki kanunun amacı, ortaya koyduğu ilkeler ve dayandığı hukuksal normlar farklılık gösterdiğinden, bu tanımın 506 sayılı Kanun yönünden bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Pozitif hukukumuzda hizmet akdi Borçlar Kanununun 393. maddesinde tanımlanmış olup, her ne kadar tanımda “ücret” unsuruna yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve takip eden diğer maddelerin düzenleniş şekli, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığını ortaya koymaktadır. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özelliği, “zaman” ve “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Hizmet akdi, çoğu kez Borçlar Kanununun 470. maddesinde tanımlanan istisna akdi (eser sözleşmesi) ile karıştırılabilmekte, ikisinin ayırt edilebilmesi bazı durumlarda güçleşmektedir. Çalışan, iş gücünü belirli veya belirsiz bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Hizmet akdinde ise çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, faaliyetin meydana gelmesinin sonucu için değil, bizzat yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Öte yandan, davanın yasal dayanağını belirgin olarak olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa'nın 11/A maddesi oluşturmaktadır. Anılan maddeye göre, iş kazası a)sigortalının işyerinde bulunduğu sırada b)işveren tarafından yürütülmekte olan iş dolayısıyla c)sigortalının, işveren tarafından görev ile başka yere gönderilmesi yüzünden asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, d)sigortalıların işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere toplu olarak götürülüp getirilmeleri sırasında sigortalıya hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaylardır. Zararlandırıcı sigorta olayının iş kazası sayılması için 1)sigorta olayına maruz kalan kişinin 506 sayılı Yasa'nın 2. maddesi anlamında sigortalı olması 2) Sigorta olayının, maddede sayılı sınırlı olarak belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelmesi koşuldur. Başka bir anlatımla, sigorta olayının iş kazası sayılabilmesi için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi zorunludur.
Dava konusu olayda; kazalı ...’ın yukarıdaki açıklamalara göre davalı ... yanında çalışması nedeniyle kazalı ile iş bu davalı arasında iş ilişkisinin varlığı ile 29.08.2008 tarihinde iş kazası sonucu vefatı noktasında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık davalı ... ile elektirik tesisatını yapım işini üstlenen ... arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve olayın davalı ... yönünden de iş kazası olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bu açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde; davalı ...’ın kendisine ait bağ evinin elektirik tesisat işi için ücreti mukabilinde davalı ... ile anlaşması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, davalı ... ile davalı ... arasında ve ... İşçisi olması nedeniyle Kazalı ... ile davalı ... arasında günün belirlenen bir saatinde iş başı yapılıp belirlenen zamanda işin bırakılacağı bu mesai karşılığında günlük ücret ödeneceği yönünde bir anlaşma olmaması, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, kazalı ile davalılardan arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdi veya alt işveren – üst işveren ilişkisi değil, istisna akdi niteliğinde olduğunu ortaya koymaktadır.
Bu açıklamalar kaşısında, mahkemece bilirkişi heyetinden alınan 26.11.2013 tarihli raporda, davalı ...’ın elektirik tesisatı işini istisna akti ile ...’e ve onun işçisi kazalı ...’a tevdii etmiş olmasına karşın bu hususun gözardı edilerek rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
Yapılacak iş; yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak, kazalı müteveffa ... ile davalı ... arasında iş akti, Müteveffa ile ... arasında ise istisna aktinin varlığı gözetilerek, her bir davalı için bağlı oldukları akitten kaynaklı almaları gereken tedbirler hususunda alanında uzman iş güvenliği uzmanı bilirkişi heyetinden, olayın oluşuna uygun kusur raporu almak, verilen raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirmek ve çıkacak sonuca göre, karar vermekten ibarettir.
Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davacılar vekilinin ve davalı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle davacılar vekilinin ve davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 11.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.