"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 04/10/1999 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği tarih olan 06/07/2011 tarihine kadar nakit şartlı transfer biriminde çalıştığını, maaşını sosyal yardımlaşma vakfından yardım adı altında aldığını, 2004 yılında davalı kurum ile altı aylık bir sözleşme imzaladığını, bu altı aylık sözleşmenin bitiminden sonra da davacının davalıya ait işyerinde çalışmaya devam ettiğini ve maaşını aynı şekilde yardım adı altında aldığını, davacının yardım adı altında 2008 yılına kadar çalışmaya devam ettiğini, 2008-2009 yılları arasında davalı kurumun davacıyı müteahhit elemanı olarak gösterdiğini, 2009 yılından sonra da yardım adı altında maaş olarak davalı kurumda çalışmaya devam ettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili kurumun 3294 sayılı Yasa çerçevesinde fakru zaruret içinde olan ve muhtaç durumda bulunan vatandaşlara yardım etmek amacı ile kurulduğunu, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile ... aylık 15/07/2010 tarihinden 15/04/2011 tarihine kadar belirli süreli sözleşme yapılarak her ay 599,12 TL net ücret ödendiğini, 21/04/2011-06/07/2011 tarihine kadar 78 günlük belirli süreli iş sözleşmesi ile asgari ücret ödenmek sureti ile çalıştığını ve 2004 yılında altı ay süreli sözleşme ile maaş karşılığı çalıştığını, davacının doğum öncesi ve sonrası almış olduğu raporlarının işlendiğini, sözleşmenin 15/04/2011 tarihinde hiçbir bildirimde bulunmaksızın sona erdiğini, belirli süreli iş sözleşmelerinde kıdem ve ihbar tazminatının ödenemeyeceğini, fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı işçinin davalı işyerindeki hizmet süresi hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Hizmet süresinin uyuşmazlık konusu olması ya işveren tarafından çalışmanın hiç bildirilmemesinden ya eksik bildirilmesinden ya kayıtların düzgün tutulmamasından ya da aralıklı kesintili çalışmalarda çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirsizliğinden kaynaklanmaktadır.
Çalışmanın hiç bildirilmemesi durumlarında ispata daha ihtiyatlı yaklaşmak gerekir. İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasada sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı HMK 24/2 maddesi gereğince hizmet tesbiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir. Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir. Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklışılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır. Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.
Davacı, davalı işyerinde 04/10/1999 yılında işe girerek 06/07/2011 tarihine kadar çalıştığını iddia etmiş, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının davalıya ait işyerinde 11 yıl 8 ay 28 gün süre ile çalıştığı kabul edilmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre ise davacının 20/05/2004 tarihinden itibaren fasılalı olarak çeşitli işyerlerinde çalıştığı anlaşılmıştır. Dinlenen davacı tanıklarının davalı işyerinde farklı dönemlerde çalıştığı, uyuşmazlık konusu dönemin tümünü içerir şekilde çalışıp çalışmadığının tespit edilmediği görülmüştür.
Yapılacak iş, öncelikle uyuşmazlık konusu dönem için davalı işyerinde çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla; davacının hizmet döküm cetvelinde çalışmış olduğu işyerlerinin davalı ile olan hukuki ilişkilerinin araştırılmasıdır. Davacının Sosyal Güvenlik Kurum kayıtlarına göre 20/05/2004-06/07/2011 tarihleri arasında çalışmış olduğu işyerlerinin, davalı ile yapılan hizmet alım sözleşmelerinin araştırılması ile bu işyerlerinin davalı işyeri ile asıl işveren-alt işveren ilişkisi hususlarının, çalışmış olduğu tüm işyerlerine ait işe giriş ile çıkış bildirgeleri de nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Yine davacının çalıştığını iddia ettiği yılları içerir şekilde dönem bordroları getirtilerek bu tanıklarında dinlenerek çalışma olgusunun tespiti gerekmektedir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasındadır.Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının haftalık sekiz saat fazla mesai yaptığı belirtilerek hesaplama yapılmıştır.Ancak 09:00-17:00 saatleri arasında sekiz saatlik çalışma bulunmasına rağmen bilirkişinin ... saat olarak belirtmesi ve buna göre hesaplama yapması hatalıdır. Davacı tanığı ... beyanında davacının normal mesaide 08:00-17:00 saatleri arasında çalıştığını,ayda üç dört kez iki üç saat fazla çalıştığı, ayda iki defa cumartesi ve pazar günleri 09:00-17:00 saatleri arası diğer iki hafta 11:00-13:00 saatleri arasında çalıştıklarını beyan ettiği, davacının ayrıca hafta tatili alacağı talebi bulunduğundan belirtilen saatlere göre haftanın altı günü üzerinden fazla mesainin hesaplanması gerektiği,buna göre tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile davacı tanığının belirttiği çalışma saatleri dikkate alındığında davacının haftalık ortalama dört saat fazla mesai yaptığının kabulü gerekmektedir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 24/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.