"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki atık su bedelinin tespiti ve muarazanın giderilmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içindeki tüm kağıtlar okunup gereği düşünüldü.
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; 2004 yılından beri akaryakıt depolama tesisi olarak faaliyetine devam ettiğini; belediyenin, boru döşeme faaliyeti sırasında, atıksu deşarj hattını kırıp kullanılamaz hale getirdiğini, 09.12.2010 tarihinde endüstriyel atıksu deşarjı aboneliği yaptırmak üzere davalı idareye başvurduklarını, cevap verilip abonelik işleminin tamamlanmadığını; 25.12.2012 tarihinde, davalı tarafından kaçak su tutanağı düzenlendiğini, içeriğinin gerçeğe uygun olmadığını; 22/04/2013 tarihinde 286065 no'lu sözleşme ile "endüstriyel atıksu deşarj aboneliği" tesis edildiğini; kurumun, 07.05.2013 tarihli yazısında; "sözkonusu adreste sayacı takılmadan (mevcut debimetre ile su ölçülebileceğinden) 22.04.2013 tarihinde aboneliğin tesis edildiğini, söz konusu aboneliğin, 2009 ve 2010 yıllarındaki başvuruya istinaden de yapılabilecek iken 2013 yılında yapıldığını; dolayısıyla, abonelik işleminin gerçekleşmemesinde abonenin kusurunun bulunmadığının tespit edildiğinin" bildirildiği; böylece, tutulan kaçak tutanağının geçersiz kaldığını; debimetre ölçümlerine göre, atıksu bedelinin tespiti talep edildiğini; ancak, davalının doğru verileri nazara almadığını, kullanılan suya göre atıksu bedeli alınması gerektiğini, gelen faturaların fazla olduğunu, bu nedenle herbirine itiraz edildiğini; ayrıca, 09.09.2013 tarihinde 1.072.846.78 TL kaçak atıksu bedeli ödenmesi istendiğini, itiraz üzerine 569.249.94 TL olarak tashih edildiğini, her iki tahakkukun da haksız ve fahiş olduğunu belirterek, açıklanan nedenlerle; davalıya ödemesi gereken atıksu bedeli olup olmadığının ve varsa miktarının tespiti ile, bu şekilde muarazanın önlenmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı; davacının, hangi faturaya ve hangi kaçak tutanağına itiraz ettiğinin belli olmadığını, tahsil edilen atıksu ücretlerinin yasal olduğunu, davacının artezyen suyu aboneliğinin 22.04.2013 tarihinde tesis edildiğini, sayaç takılmasının teknik olarak mümkün olmaması üzerine, sayaçsız düz boru ile abonelik başlatıldığını savunarak; davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davada, davalı kurumun kendilerinden atıksu ücreti talep edip edemeyeceği, edebilecek ise miktarının tespitinin istendiği; davacının, artezyen suyu kullandığı için, bu konuda da abone olması istendiği halde, gerekli şartlar yerine getirmediği için abonelik işleminin yapılmadığı ve halen artezyen kullanmaya devam ettiği için de kaçak işlemine maruz kaldığı; bu durumda, öncelikle yapılması gerekenin, işlemin iptaline ilişkin "eda davası" açmak olduğu, davacının eda davası açmasını engelleyen bir husus sözkonusu olmadığından, tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçe gösterilerek, davanın usulden reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 03.03.2015 gün ve 2014/17055 esas- 2015/3380 karar sayılı ilamı ile "... taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunmasına ve görülmekte olan davada, davacı, davalının davaya konu işlemlerle sözleşme ilişkisine ve öncesine yönelik bir muaraza yarattığını ileri sürdüğüne göre; mahkemece, yapılması gereken iş; esasa girişilmek suretiyle, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve taraflarca bildirilip toplanan diğer deliller çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi; bu bağlamda haksız şekilde yaratılmış ve önlenmesi gereken bir muaraza bulunup bulunmadığının belirlenmesi, buna göre gerekirse bilirkişi raporu alınması ve ortaya çıkacak uygun hukuki sonuç çerçevesinde bir karar verilmesidir..." gerekçesi ile bozulmuştur.
Mahkemece; bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, davanın kabulü ile, davacı şirketin davalı idareye 13/06/2013 tarihi ile dava tarihi olan 18/03/2014 arasındaki dönem için 52.770,48 TL atık su bedeli borcu olduğunun tespiti ile muarazanın bu şekilde giderilmesine karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemiz 25.09.2018 tarih ve 2016/19244 esas, 2018/8953 karar sayılı ilamı ile “...Somut olayda; davacının, 09.12.2010 tarihinde atıksu deşarj aboneliği başvurusunda bulunduğu, aboneliğin ancak 22.04.2013 tarihinde gerçekleştirildiği; abonelik işleminin gecikmesinde, davacının kusuru bulunmadığı, her iki tarafın da kabulünde olup, ihtilafsızdır.
Davada, kaçak tahakkukun, bu nedenle dayanaksız kaldığı ve ayrıca daha sonra yapılan tahakkuklara (05.06.2013-05.03.2014 arası) ilişkin faturaların afaki ve bilimsel veriye dayanmadığı, her ay itiraz edildiği belirtilerek; davacı şirketin, davalıya ödemesi gereken atıksu bedeli olup olmadığı ve varsa miktarının tespiti ile muarazanın önlenmesi talep edilmiştir.
HMK'nun 266. maddesi hükmüne göre, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, bilirkişinin oy ve görüşünün alınması zorunludur. Buna göre, seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerektiği kuşkusuzdur.
Dava konusu olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen kişiler emekli banka müdürü, mali müşavir ve avukat olup, konunun uzmanı değildirler ve hazırlanan raporda konu ile ilgili mevzuat hükümleri, davaya konu faturalar değerlendirilmemiş olup hüküm vermeye de yeterli değildir.
Hal böyle olunca mahkemece, dosyanın konusunda uzman bilirkişi heyetine tevdi ile davalının isteyebileceği bedel hakkında, davalı tarafın itirazlarını da karşılayacak ve davaya konu faturaların incelenmesi suretiyle tahakkuklarının usulüne uygun olup olmadığı, dava konusu alacak döneminde yürürlükte bulunan tarife ve ilgili mevzuat hükümlerini de irdeleyen ayrıntılı ve açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme, soruşturma ve konusunda uzman olmayan bilirkişinin düzenlediği rapor esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma nedenine göre, davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiş, ilama karşı davacı vekilinin karar düzeltme talebi Dairemizce reddedilmiştir.
Mahkemece; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, bozma ilamı doğrultusunda tevdii edilerek alınan bilirkişi heyeti raporu ve ek raporuna göre, davacı şirketin 09/12/2010 tarihinde endüstriyel atık su deşarj aboneliği talebinde bulunması üzerine davalı tarafından davacının abonelik talepleri yerine getirilmeyerek abonesiz dönemde 25/12/2012 tarihinde abonesiz artezyen suyun kullanımından dolayı kaçak tüketim tutanağı tutulduğu, davacının kusurundan kaynaklanmadığı gerekçesiyle ceza kısmının iptal edilerek itiraz üzerine 569.249,94 TL bedelli fatura düzenlendiği, davacının 01/02/2010 ve 22/04/2013 tarihleri arasında abonesiz dönemde yaptığı kullanımdan kaynaklı tutarı cezasız olarak ödemesi gerektiği, hükme esas alınan 26/11/2020 günlü bilirkişi heyeti ek raporunda olayı kapsayan tam bir yönetmelik maddesi olmadığı için hakkaniyetli hesaplama yapılması gerektiğinin belirtilerek davalı tarafından yapılan ölçümlere göre kök raporda 320,13 metreküp günlük baz alınmakla birlikte itiraz üzerine düzenlenen ek raporda mahkememizce keşif sonucunda tespit edilen verilere göre hesaplama yapılarak toplam 487.609,45 TL hesaplandığı, hesaplanan bu bedele abonesiz döneme ilişkin olarak taraflar arasında sözleşme olmadığından gecikme cezasının uygulanamayacağı ve bu nedenle yasal faiz işleyeceğinden 39.556,48 TL işlemiş faiz eklenerek davacının 09/09/2013 tarihli 569.249,94 TL bedelli faturadan kaynaklı olarak borçlu olduğu kısmın 527.165,93 TL olduğu, abone yapıldıktan sonraki faturalara yönelik yapılan değerlendirmede ise bilirkişi heyetinin 28/05/2020 günlü raporunda belirtildiği üzere dava konusu 19/06/2013 tarihli ve 73.516,89 TL bedelli faturada normal fatura dönemi olan 05/06/2013-19/06/2013 dönemi haricinde ceza tutanağı düzenlenen 25/12/2012 ile abone olunan 22/04/2013 tarihleri arasındaki 118 günlük sürenin de ilave edilerek fatura düzenlenmesi nedeniyle abonesiz döneme ilişkin düzenlenen fatura dönemini kapsadığı için 118 günlük kısmının mükerrer olarak hesaplandığından fatura dönemi olan 14 günlük süreye ilişkin hesap yapılması gerekip, bu faturadan kaynaklı davacının borçlu olduğu kısmın 7.797,25 TL olması gerektiği, bunun haricinde dava konusu edilen diğer faturaların tespit edilen günlük 320,13 metreküp miktarları ile genel olarak uyumlu olduğu, davacının abonesiz döneme ilişkin 09/09/2013 tarihli 569.249,94 TL bedelli faturadan kaynaklı olarak 42.084,01 TL ile aboneli döneme ilişkin 19/06/2013 tarihli 73.516,89 TL bedelli faturadan kaynaklı 65.719,64 TL borç olmak üzere toplam 107.803,65 TL davacının davalıya borçlu olmadığı anlaşıldığından, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile abonesiz döneme ilişkin 09/09/2013 tarihli 569.249,94 TL bedelli faturadan kaynaklı olarak 42.084,01 TL ile aboneli döneme ilişkin 19/06/2013 tarihli 73.516,89 TL bedelli faturadan kaynaklı 65.719,64 TL borç olmak üzere toplam 107.803,65 TL davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti ile muarazanın bu şekilde giderilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Mahkemece; bozma sonrası alınan 28.05.2020 tarihli kök rapora tarafların itirazları üzerine bilirkişilerden 26.11.2020 tarihli ek rapor aldırılmış, taraf vekillerince gerekçeleri gösterilmek suretiyle ek rapora da itiraz edilmiş, mahkemece itirazlar reddedilerek kök ve ek rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiştir.
Hükme esas alınan 28.05.2020 tarihli kök raporun incelenmesine; davalı tarafından abonesiz döneme ilişkin yapılan tahakkukun kuyulardan sağlanan su miktarının ölçülmeye başlandığı 01.02.2010 tarihi ile yeni abonelik tarihi olan 22.04.2013 tarihleri arasındaki kullanımın baz alınması ile yapıldığı belirtilmiş, bu nedenle de abonelik sonrası 19.06.2013 tarihli ve 73.516,89 TL bedelli faturada normal fatura dönemi olan 05.06.2013-19.06.2013 dönemi haricinde ceza tutanağı düzenlenen 25.12.2012 ile abone olunan 22.04.2013 tarihleri arasındaki 118 günlük sürenin de ilave edilerek fatura düzenlenmiş olduğu belirtilmek suretiyle abonesiz döneme ilişkin düzenlenen fatura dönemini kapsadığı için 118 günlük kısmının mükerrer olarak hesaplandığından fatura dönemi olan 14 günlük süreye ilişkin hesap yapılarak bu faturadan kaynaklı davacının borçlu olduğu kısmın 7.797,25 TL olması gerektiği ifade edilmiştir.
26.11.2020 tarihli ek raporun incelenmesinde ise; davalı tarafından abonesiz döneme ilişkin yapılan tahakkukun kuyulardan sağlanan su miktarının ölçülmeye başlandığı 01.02.2010 tarihi ile kaçak kullanım tarihi olan 25.12.2012 tarihleri arasındaki kullanımın baz alınması ile yapıldığı belirtilmiş olduğundan 19.06.2013 tarihli faturada da diğer abonelik sonrası faturalarda olduğu gibi bir hata tespit edilmediği belirtilmiştir. Eş söyleyişle bilirkişiler kök raporda tespit ettikleri mükerrer tahsilatın, ek raporda söz konusu olmadığını belirtmişlerdir. Dolayısıyla kök rapor ile ek rapor farklı olmasına rağmen mahkemece her iki raporun da hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Bundan ayrı yine bilirkişilerce ek raporda, abonesiz döneme ilişkin olarak davalı tahakkukunda esas alınan 360,38 metreküp yerine keşif raporunda tespit edilen verilere göre çıkan 312,46 metreküp ortalamaya göre hesaplama yapılmasının gerektiği belirtilmiş, davalı tarafından yapılan tahakkukta 475.264,27 TL atıksu bedeline %8 oranında KDV ilave edilmişken, bilirkişilerce tespit edilen 413.228,35 TL atıksu bedeline ise %18 oranında KDV ilave edilmiştir. Davalının talebi aşılmak suretiyle yapılan bu hesaplamanın hükme esas alınması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Diğer taraftan, ek raporda abonesiz döneme ilişkin tahakkuka yasal faiz hesaplanırken kaçak tutanak tebliği dosyada görülmediğinden yeni abonelik tarihi olan 22.04.2013 tarihi ile dava tarihi arasında faiz hesabı yapılmıştır.
Dava konusu abonelik işleminin gecikmesinde, davacının kusuru bulunmadığı, her iki tarafın da kabulünde olup, ihtilafsızdır. Bu durumda temerrüt, ya bir ihtar ile ya da dava açılması vs. suretiyle gerçekleşir. Borçlunun temerrüdü, borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğinden veya ihtarnamede ödeme için süre verilmişse bu sürenin bitiminden itibaren oluşur. İade talebinde bulunulmadan temerrüt faizi işlemez.
Dosya kapsamından, davalı tarafından davacıya gönderildiği ve 13.09.2013 tarihinde tebliğ edildiği ileri sürülen tahakkuka ilişkin evrakın incelenmesinde sadece tahakkuk hesabını içerdiği, ödemeye ilişkin bir süre içermediği, ayrıca 27.11.2013 tarihi itibariyle gecikme cezası hesaplandığı ve tebliğ tarihi ile hesap tarihi arasında uyumsuzluk olduğu görülmekle, davalı evrakının temerrüde esas alınacak nitelikte olmadığı açıktır. Davacı tarafından sunulan evraka göre, Meski Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün 569.249,94 TL’lik tahakkuka ilişkin tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde ödenmesi ihtarını içeren .../02/2014 tarihli yazısının davacı tarafa 06.03.2014 tarihinde tebliğ edildiği, davanın ise 18.03.2014 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının temerrüdünden bahsedilemeyeceğinden abonesiz döneme ilişkin faize hükmedilmesi de doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
3-Bozma nedenine göre, davacının yargılama giderine ilişkin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün HUMK’un 428.maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'un geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'un 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07/06/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.