"İçtihat Metni"
SAMSUN 2. TÜKETİCİ MAHKEMESİ
Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı ve davalı ...Ş. tarafından yapılan istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine yönelik olarak verilen karar, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 13/09/2022 tarihinde davacı ve davalı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve taraflardan kimsenin gelmediği anlaşılmakla işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, dava dışı asıl borçlu ... Bank ‘ın davalı ... Finans Katılım Bankası A.Ş. den kullanmış olduğu Konut Kredisi Sözleşmesine kefil olarak imza attığını, diğer kefil dava dışı şirketin de doğmuş doğacak borçları için kendi taşınmazı üzerine ipotek tesis ettirdiğini, asıl borçlunun kredi taksitlerini ödemede temerrüde düşmesi üzerine kredi hesabının kat edildiğini, asıl borçlu için yapılması gereken bütün işlemler yapılmadan üzerine ipotek tesis edilen taşınmaz için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ancak bunun usulsüz olduğunu savunarak takibin iptali ile borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiş, bilahare ıslah dilekçesi ile haksız ve usulsüz olarak satılan evinin bedelinin tazmini ile şimdilik 200.000 TL nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Temlik alan Birikim Varlık davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.
./..
-2-
İlk derece mahkemesince, davacı tarafından davalı aleyhine açılan menfi tespit davasının reddine, davacı tarafından davalı ...Ş. aleyhine açılan istirdat davasının kısmen kabul kısmen reddi ile; 11.265,24 TL'nin davalı ...Ş.'nden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafından davalı ... Finans Katılım Bankası aleyhine açılan istirdat davasının husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş, hükme karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulmuştur.
Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kefilin açmış olduğu menfi tespit ve istirdat, ıslah dilekçesi ile de uğramış olduğu zararının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yargılama aşamasında iki farklı bilirkişi raporu alınmış olup bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmaktadır. Hükme esas alınan 05.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda “dava dışı asıl borçlu ... Bank ile temlik eden banka arasında imzalanan Tüketici Kredi Sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçluya kredi kullandırıldığı, iş bu kredi sözleşmesi nedeniyle davacının ve 6 ayrı şahsın müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğu, davalı bankanın, dava dışı asıl borçlu ve dava dışı kefil ... Petrol Ürünleri Ltd Şti. İle davacı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başladığı, takibe konu ipoteğin dava dışı ve kredi sözleşmesinin kefili olan ... Petrol Ürünleri Ltd Şti. ‘nin davalı bankadan kullandığı ve kullanacağı gerek asıl borçlu ve de gerekse kefaletinden kaynaklanan borçları kapsadığı, bu bağlamda davacının dava dışı asıl borçlu ... Bank’a kullandırılan konut kredisi nedeniyle ipotek veren sıfatının bulunmadığı, iş bu takip tarihi itibariyle yapılan ödemeler mahsup edildiğinde davalı bankanın dava dışı asıl borçludan 4.322,28 TL alacaklı olduğu, takipten sonra ve fakat iş bu dava tarihinden önce yapılan ödemeler mahsup edildiğinde son ödeme tarihi olan 04.01.2012 tarihi itibariyle 11.265,24 TL fazla ödeme yapılmış olduğu tespit edilmiştir” şeklinde inceleme sonucu bildirildiği anlaşılmaktadır. Talimat ile alınan bilirkişi raporunda ise 30.11.2016 tarihli dosya hesabından 124.351, 04 TL bakiye borç miktarının olduğu, hatta söz konusu dosya için 28.542, 66 TL için rehin açığı belgesinin bulunduğu tespiti yapılmıştır.
Hükme esas alınan rapor ile dosyaya kazandırılan diğer bilirkişi raporu arasında çelişkiler mevcuttur. Kaldı ki hükme esas alınan rapordaki tespitler ile ilk derece mahkemesi tarafından kurulan hüküm de birbiriyle örtüşmemektedir. O halde mahkemece, konusunda uzman bilirkişi heyetinden, dava dışı asıl borçlu ... Bank ile temlik eden banka arasında imzalanan kredi sözleşmesi, bu sözleşmedeki davacının sorumluluğu, davacının ipotek tesis ettirdiği ve eldeki dava devam ederken ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla satıldığı iddia olunan taşınmazının ipotek özellikleri ve satış hususu varsa tam tarihi ve satış bedeli, eldeki dava ve eldeki davaya dayanak icra takibinin tarihleri ve her ikisinin açılma tarihindeki asıl borçlunun borçluluk varsa alacaklı olma durumu, hiçbir tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespit edilmeli, taraf ve Yargı denetimine elverişli rapor hazırlanarak sunulmalı ve tüm bu tespitler yapıldıktan sonra davacının ıslah dilekçesi ile bildirdiği talebi değerlendirilmelidir. Mahkemece, bu değinilen bu hususlar göz ardı edilerek eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
../...
-3-
SONUÇ: yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 13/09/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.