"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalı ile hizmet yöntemi ve bahçıvan personeli sözleşmesini imzaladığını, davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, sözleşmede kararlaştırılan ceza-i şart için başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; davada Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğundan bahisle verilen görevsizlik kararı, davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi'nin 24/01/2017 tarihli ve 2016/30564 Esas 2017/636 Karar sayılı ilamıyla; davacının vermiş olduğu hizmetin mesleki ve ticari amaçlı olduğu, davalının da tüketici olması nedeniyle, uyuşmazlığın Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığı gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece, davalı tarafça sözleşmede kararlaştırılan bildirim prosedürüne uyulmadan yapılan fesih işleminden dolayı başlatılan icra takibinde davacının haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2)İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2 maddesi hükmü uyarınca; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü zorunludur.
Buna göre mahkemece; davacı tarafça tahsili için takip başlatılan cezai şart alacağının takip konusu alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği gözetilerek, koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması, usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.
Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nın 438/7 maddesi hükmü gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının (2) numaralı bendinde yer alan "Davalının takip konusu asıl alacak miktarının %20 'si oranında icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine," ifadesinin çıkartılarak yerine "Yasal şartları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine," ifadesinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, harçtan muaf olmasna rağmen davalı tüketiciden peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.