"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/161 E., 2022/243 K.
Taraflar arasındaki menfi tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece bozmaya uyularak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı; davalı şirketin tarımsal sulama elektrik abonesi olduğunu, davalı tarafından kaçak elektrik kullandığından bahisle toplam 54.172,10 TL bedelli faturaların adına haksız ve hukuka aykırı olarak tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik kullanımından bahsedilemeyeceğini ileri sürerek; işbu fatura bedellerinin tahsili amacıyla aleyhine başlatılan icra takibi nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı; davaya konu kaçak tahakkuk işleminin mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemece; davacının kaçak elektrik kullanımından bahsedilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davacının davaya konu icra takibi nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Birinci Bozma Kararı
1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 29/05/2012 tarihli ve 2011/13085 E. - 2012/13885 K. sayılı ilamıyla;
"...Dava, kaçak elektrik tespit tutanakları gereğince davacı hakkında tahakkuk ettirilen borç ve başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olup, davacıya ait sayaçta, 4.7.2008, 12.9.2008 ve 18.10.2008 tarihlerinde yapılan kontrollerde, “ölçüye haiz sayaç ve akım trafolarının bulunduğu ölçü bölüm mührünün kırık” olduğu tespit edilmek suretiyle, ayrı ayrı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenerek, borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuşsa da söz konusu rapor, yasa ve Yönetmelik hükümleri değerlendirilmeden, somut olayla ilgili bilimsel değerlendirme yapılmadan, soyut ve yoruma dayalı olarak hazırlanmış olup denetime ve hüküm kurmaya elverişli değildir. Davalı da söz konusu bu rapora, “yapılan tahakkukta normal enerji tüketimlerinin de bulunduğu halde dikkate alınmadığı”, “üç adet tespit tutanağı olmasına rağmen, raporda sadece birinin değerlendirildiği”, “yasa ve Yönetmelik hükümlerinin dikkate alınmadığı” hususlarında itiraz etmişse de, mahkemece bu itirazlar üzerinde durulmadığı gibi ek rapor da alınmamıştır. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan, ayrıntılı, bilimsel ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınmak suretiyle, davalı tarafından tutulan üç adet kaçak tespit tutanağı ayrı ayrı incelenip, davacının yasa ve yönetmelik hükümleri çerçevesinde kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, tahakkukun içinde normal enerji tüketimlerinin de bulunup bulunmadığı, ilgili dönemlere ilişkin elektrik sarfiyatının olup olmadığı ve bedellerinin ödenip ödenmediği araştırılıp değerlendirilerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma sonrası birleşen 2009/742 E. sayılı davada davacı ...; davalı hakkında düzenlenen kaçak tespit tutanaklarına istinaden tahakkuk ettirilen fatura bedellerinin tahsili amacıyla davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamını, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Birleşen 2009/743 E. sayılı davada ise ; davalının elektrik tüketimi nedeniyle dönemsel tahakkuk ettirilen ancak tahsil edilemeyen fatura bedelinin tahsili amacıyla davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek; itirazın iptali ile takibin devamını, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
B. İkinci Bozma Kararı
1. Bozmaya uyan Mahkemece; menfi tespit istemiyle açılan asıl davaya konu takip nedeniyle davalı şirketin davacıdan talep edebileceği tutarın toplam 46.906,63 TL olduğu, bunun 27.418,00 TL'sinin davacı tarafından ödendiği; birleşen 2009/742 E. sayılı davaya konu takibin mükerrer tahsilata yol açacağı, birleşen 2009/743 E. sayılı davaya esas takibe konu alacağın ise ödenmiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulü ile davacının davaya konu icra takibi
nedeniyle toplam 34.683,47 TL'den borçlu olmadığının tespitine, bu miktar için yapılan takibin İİK'nın 72/5 maddesi uyarınca derhal durdurulmasına, 10.960,72 TL tutarındaki kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline; birleşen 2009/742 E. sayılı davanın kısmen kabulü ile davalının takibe vaki itirazının kısmen iptaline, takibin 19.488,63 TL üzerinden devamına, 27.418,00 TL'nin ödenmiş olması nedeniyle bu miktar için karar verilmesine yer olmadığına, 7.795,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline; birleşen 2009/743 E. sayılı davaya konu alacağın ödenmiş olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; karara karşı, taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairece verilen 17/11/2015 tarihli ve 2015/5665 E. - 2015/18203 K.sayılı ilamla; davacı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazları reddedildikten sonra,
" ...elektrik mühendisi Cemal Beydağ tarafından hazırlanan kök ve ek raporlar hüküm kurmaya yeterli değildir. Zira, tutanak tarihinde yürürlükte bulunan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 29.12.2005 tarih ve 622 Karar Nolu Kurul Kararı'nın 1. maddesinin B) SÜRE başlıklı bölümünün 1/a bendi; “Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz." hükmünü ihtiva etmesine rağmen, bilirkişi tarafından 04.07.2008 tarihli ilk kaçak elektrik tutanağı nedeni ile normal tüketim hesabının yapılmadığı, ayrıca davalı kurumca 18.10.2008 tarihli kaçak elektrik tutanağı nedeniyle 5.749,10 TL tahakkuk ettirilmesine rağmen bilirkişinin aynı tutanak nedeniyle 8.556,80 TL talep edilebileceğini bildirdiği ve iki rakam arasındaki farkın nedeni hakkında bir açıklamada bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bundan ayrı, davalı kurum tarafından davaya konu 3 adet kaçak elektrik tutanağı nedeniyle tahakkuk ettirilen alacağın tahsili için 2009/1400 sayılı dosya ile, (başka dönemlere ait) normal tüketim bedelleri için düzenlenen faturaların tahsili için 2009/1399 sayılı dosya ile takip başlatılmış olup, açıklanan nitelikleri itibariyle takibe konu alacakların kaynaklarının farklı olduğu, diğer bir anlatımla aynı alacak hakkında ikinci defa takip yapılmadığı açıktır. Ne var ki, bilirkişice hazırlanan ek raporda, yanılgılı değerlendirme ile iki takibinde aynı alacak hakkında yapıldığı bildirilmiştir.
Buna göre, mahkemece; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hazırlanan rapora itibar edilerek, asıl davaya konu alacak hakkında hüküm tesis edilmesi doğru olmadığı gibi, davacı-birleşen dosyada davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.
2- Birleşen davalara yönelen temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Bilindiği üzere, itirazın iptali davasına bakma görevi, takibin yapıldığı yer mahkemesine aittir. Eş söyleyişle, mahkemenin yargı çevresinde yapılmış geçerli bir takip yoksa, itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur.
Somut olayda, birleştirilen itirazın iptallerine konu icra takipleri Adana'da başlatılmış ve itiraz üzerine durdurulmuştur.
Bu durumda, mahkemece; birleştirilen davalara konu takiplerin, yargı çevresi dışında olan Adana'da yapıldığı gözetilerek; davaların bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
C. Üçüncü Bozma Kararı
1.Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın kısmen kabulü ile davacının davaya konu icra takibi nedeniyle 33.605,78 TL'den davalıya borçlu olmadığının tespitine,
Kötü niyet tazminat istemi ile fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen davaların dava şartı yokluğundan usulden reddine dair verilen karara karşı, taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Dairece verilen 12/12/2019 tarihli ve 2019/5639 E. - 2019/10043 K. sayılı ilamla; (1) numaralı bentle taraf vekillerinin sair temyiz itirazları reddedildikten sonra,
"...somut olayda, asıl davaya ilişkin olarak bozma ilamında; davacının sair temyiz itirazlarının reddi ile davacının 4.7.2008 tarihli kaçak elektrik tutanağına istinaden kaçak ek tahakkukunun da hesaplaması gerektiği belirtilmiştir. Yani bozma ilamında 04.07.2008 tarihli tespit ile davacının kaçak elektrik kullandığı kabul edilmiştir.
Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise; Tedaş elemanlarınca tespit tarihinde (04.07.2008) davacının abonelikte tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya sayaca ya da tesisata yapılan bir müdahalenin bulunması şeklinde yapılmış bir tespitin olmadığı aynı şekilde Tedaş tarafından tutanaktan önceki bir tarihte mevzuata uygun olarak kesilen elektrik durumunun bulunmadığı, 12.09.2008 ve 18.10.2008 tarihli kaçak tutanaklarının müşteri hizmetleri yönetmeliğinin 13/1-b maddesine uygun olduğu ancak 04.07.2008 tarihli tutanak ile yapılan kesintinin haksız olduğundan izinsiz elektrik açılmasının kaçak oluşturmayacağı belirtilmiş, tutanak nedeniyle düzenlenen faturalardaki hesaplamalar normal tahakkuk üzerinden yapılmıştır. Söz konusu rapora karşı davalı vekili mührün kırılmasından önce davacının elektrik borçlarını ödemediğinden elektriğinin kesildiğini, elektriği izinsiz açarak kullandığını ve eyleminin Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13/b maddesine girdiğini belirterek rapora itiraz etmiştir. Mahkemece yapılan itiraz değerlendirilmeden, bozma ilamında belirtilen şekilde rapor düzenlenmeden eksik bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur.
O halde; mahkemece; bozma ilamına uyulmuş olmakla bozma ilam gereğini yerine getirecek şekilde ilamda belirtilen hususlara dair önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden, kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 622 sayılı Kurul Kararı da dikkate alınarak, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bozma gereklerine uygun değerlendirme yapılmadan, davanın kısmen kabulüne karar vermiş olması usul ve yasaya aykırıdır..." gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, 03/06/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporu hükme esas alınıp, birleşen davalar eldeki davadan tefrik edilerek; davanın kısmen kabulü ile davacının davaya konu icra takibi nedeniyle 102,86 TL'den davalıya borçlu olmadığının tespitine, kötü niyet tazminatı isteminin ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuran
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili; hükme esas alınan bilirkişi heyeti ek raporunun hukuka aykırı olup kök rapor ile çeliştiğini, 622 sayılı Kurul kararının (F) ödeme maddesinin, " ...tüketicinin itirazında haklı olduğu tespit edilirse, bu tespite göre yeniden hesaplanan borcu gecikme zammı alınmaksızın tahsil edilir..." hükmünü ihtiva ettiğini, bu nedenle mahkemece hüküm kurulurken asıl alacağın infazı kısmında gecikme zammının istenemeyeceğinin de belirtilmesi gerektiğini ileri sürerek; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, kaçak ve ek tahakkuk nedeniyle başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında; gerçek veya tüzel kişilerin, dağıtım sistemine, sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden ya da yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi; dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiştir.
2. Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun 29/12/2005 tarihli toplantısında; 1 Ocak 2006 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından uygulanacak “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” hakkında 622 sayılı karar alınmış; aynı kurum tarafından hazırlanan ve 08/05/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin yürürlüğe girmesine kadar hüküm icra eden, 622 sayılı kararda ise, yürürlükte olduğu süre içinde kaçak elektrik enerjisi kullanılması halinde, tahakkuk işleminin nasıl yapılacağı ve esas alınacak süre yönünden ;
1. maddesinin (B)-(1)-(a) bendinde, “ ...kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.
Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.” ;
3.Aynı maddenin (C) bendinin alt bentleri (a) ile (b)-(3) bendinde;
“ a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)
b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;
3) Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kw’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre, hesaplanır.”;
4. (F) bendinin dördüncü fıkrasında ise; "Tüketicinin itirazı sonucunda haklı olduğu tespit edilirse, bu tespite göre yeniden hesaplanan borcu gecikme zammı alınmaksızın tahsil edilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
3. Değerlendirme
1. Temyiz alınan nihai kararın bozulması, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
2. Somut uyuşmazlıkta; davalı şirket tarafından düzenlenen davaya konu kaçak tespit tutanakları ile davacı abonenin kaçak elektrik kullandığının sabit olduğu, davalının davacıdan isteyebileceği kaçak ve ek tahakkuk bedeli toplamının hükme esas alınan bilirkişi raporu ile ilgili mevzuata uygun olarak hesaplandığı, işbu raporun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı, hüküm altına alınan miktarın kendisinden gecikme zammı alınmaksızın tahsil edilmesi gerektiği yönünde temyiz itirazında bulunmuş ise de; yukarıda açıklanan 622 sayılı Kurul kararının (F) bendindeki bahse konu düzenlemenin, kaçak elektrik kullandığı tespit edilen davacı hakkında uygulanamayacağı madde metnindeki açık ifadeden anlaşılmaktadır.
3. Temyizen incelenen mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uymakla kesinleşmiş olan yönlerin ise yeniden incelenmesinin artık mümkün olmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Mahkeme kararının 1086 sayılı Kanun'un 439 uncu maddesi uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine,
6100 sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun Geçici 3 üncü maddesi 3 atfıyla 1086 sayılı Kanun'un 440ncı maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17/01/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.