"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/169 Esas, 2015/361 Karar
SUÇ : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 18.03.2015 tarihli ve 2015/28025 Soruşturma, 2015/10337 Esas, 2015/994 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.
2. ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.06.2015 tarihli ve 2015/109 Esas, 2015/173 sayılı Kararı ile sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.
3. İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.12.2015 tarihli ve 2015/169 Esas, 2015/361 sayılı Kararı ile sanık hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi gereğince 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 52 nci maddesi gereğince 1.500 TL adli para cezasına çevrilmesine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanığın Temyiz Sebepleri
Savunma hakkının kısıtlandığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, hükmün açıklanmasının geri bırakılması imkanının ortadan kaldırıldığına ve bu sebeplerle kararın usul ve esastan bozulmasına ilişkindir.
B. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebepleri
Atılı suçun yasal unsurlarından kast unsuru gerçekleşmediğinden beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ve resen gözetilecek sair nedenlere yöneliktir.
III. OLAY VE OLGULAR
Suç tarihinde İstanbul Barosunda kayıtlı avukat olan sanık ...'ın, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/8 esasına kayden görülen kamu davasında, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde nakil ve ticareti yapma suçlarından yargılanan katılanın müdafîliğini üstlenip, masraf ve vekâlet ücretine mahsuben de muhtelif tarihlerde banka havalesi yoluyla olmak üzere toplamda 5.200 Türk lirası aldığı hâlde, bahse konu davanın katılanın vekilliğinden istifa ettiği 20.05.2013 tarihine kadar yapılan 14.10.2011, 17.02.2012, 23.05.2012, 27.11.2012, 15.02.2013, 05.04.2013 ve 14.06.2013 tarihli duruşmalarına mazeretsiz olarak katılmayarak üzerine atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasında, Mahkemece; sanığın eyleminin sübuta erdiği kabulüyle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması yoluna gidildiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Sanık hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile adli para cezasına esas alınan tam gün sayısının hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle anılan Kanun ve maddenin üçüncü fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması, sonuca etkili görülmediğinden, yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin 5 inci fıkrası gereğince, ayrıca, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasından yasaklanmasına karar verilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, 6545 sayılı Yasa'nın 81 inci maddesiyle değişik 5275 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca hükmolunan adli para cezasının ödenmemesi durumunda seçenek yaptırımlara çevrilebileceğinin infaz sırasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın eleştiriler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.12.2015 tarihli ve 2015/169 Esas, 2015/361 sayılı Kararında sanık ve O yer Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden eleştiriler dışında herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname'ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
30.10.2023 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.11.2022, 2021/5.MD-159, 2022/712 sayılı içtihadında ve Dairemizin süregelen uygulamalarında vurgulandığı üzere;
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257 nci maddesinin gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir" şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır.
Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.
Mahkemece; “Sanığın yukarıda anlatıldığı şekilde herhangi bir mazeret bildirmeksizin 7 duruşmaya katılmayarak görevini ihmal ettiği, her ne kadar kendisine yönelik katılanın taciz içerikli hareketine tepki olarak ve oluşan şartlar nedeniyle duruşmaya katılamadığını beyan etmiş ise de; 3 celse mazeret bildirmeden duruşmaya katılmamanın ardından 4. celseye mazeret bildirmiş olması ve sonradan yapılan peşpeşe 4 celseye daha katılmadıktan sonra 20.05.2013 tarihinde istifa etmiş olması nedeniyle ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu için gereken kast unsurunun gerçekleştiği, serbest olarak çalışan sanığın profesyonel bir yaklaşım tarzı göstermeyip zamanında istifasını mahkemeye bildirmeyerek 7 celse boyunca avukatsız olarak duruşmalara katılmasına sebebiyet verdiği ve katılanın mağduriyetine neden olduğu, bu şekilde üzerine atılı suçu işlediği anlaşıldığından mahkumiyetine karar vermek gerekmiştir” şeklindeki gerekçe ile karar verilmiştir.
Katılanın sanık olarak yargılandığı uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan yargılama sonucunda mahkemenin 04.12.2013 tarihli, 2011/8 Esas, 2013/135 sayılı Kararı ile verilen 17 yıl 6 ay hapis ve 100.000 TL para cezasına ilişkin verilme tarihi itibariyle res’en de temyize tabi hükmün ayrıca da yapılan temyizler üzerine Yargıtay 20. Ceza Dairesinin, 24.12.2015 gün ve 2015/15899-5346 sayılı Kararı verilen bozma kararı sonrasında Silivri Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.05.2018 gün ve 2014/74 Esas, 2018/104 sayılı Kararı ile verilen 17 yıl 6 ay hapis ve 100.000 TL para cezasına ilişkin res’en de temyize tabi hükmün ayrıca da yapılan temyiz üzerine Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 10.06.2019 gün ve 2019/2-3441 sayılı Kararı ile onandığı anlaşılmaktadır.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2 nci maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8 inci maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı Kanun'un, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı Kanun'un temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Yargıtayın yapacağı temyiz denetiminin kapsamını gösteren 1412 sayılı Kanun'un 320 nci maddesinin birinci fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 301 inci maddesi benzer nitelikte düzenlemeler olmakla birlikte iki madde arasında önemli bir fark vardır. 1412 sayılı Kanun'un 320 nci maddesinin birinci fıkrasına göre usule aykırı noksanlıklardan dolayı hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmesi hâlinin tespiti durumunda Yargıtay, bu hususta bir talep olmasa bile inceleme yapabilecekken, 5271 sayılı Kanun'un 301 inci maddesine göre yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlıklardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapabilmektedir. Bu durum, muhakeme hukukuna aykırılık hususunda temyiz incelemesinin kapsamı bakımından her iki yasa arasında önemli bir fark olduğunu göstermektedir.
Sonuç olarak, katılan hakkındaki yargılandığı dava dosyasına ilişkin olarak resen de temyize tabi hüküm temyiz talebi üzerine Yargıtayca 1412 sayılı Yasa hükümlerine göre TÜM YÖNLERİ İLE İNCELENEREK onanmıştır. Bu duruma göre de savunmasının aksine suç kastıyla hareket ettiğine dair delil de bulunmayan sanığa isnat edilen suça ilişkin mahkemenin kabulünde olan mağduriyet olgusunun oluştuğunu da kabule olanak da bulunmadığından sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi isabetsiz olup bu nedenle çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.