"İçtihat Metni"
...
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/446 Esas, 2016/393 Karar
SUÇLAR : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜMLER : Sanık ... hakkında yüklenen suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, diğer sanıklar hakkında mahkumiyet.
TEMYİZ EDENLER : Sanıklar ..., ... ve ... müdafii, katılan ... ile katılma talebi karara bağlanmayan ... vekili, şikayetçi Hazine vekili
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
... 6. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.03.2016 tarihli ve 2015/446 Esas, 2016/393 sayılı Kararının sanıklar ..., ... ve ... müdafii, katılan ... ile katılma talebi karara bağlanmayan ... vekili ve şikayetçi Hazine vekili tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede:
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2017 tarihli, 2015/5-95 Esas, 2017/71 sayılı ve benzer Kararlarında da belirtildiği üzere "suçtan zarar görme" kavramının "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılması gerektiği, dolaylı veya muhtemel zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği, bu nedenle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesine göre sanıklara isnat edilen suçtan doğrudan zarar görmeyen ..., ... ile Hazinenin kamu davasında katılma ve temyiz haklarının bulunmadığı, ... hakkında mahkemece usulsüz olarak verilen katılma kararının da temyiz hakkı vermeyeceği anlaşılmıştır.
Sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanun'un 264 üncü maddesi de gözetilerek ... ve ... vekilinin temyiz isteğinin itiraz mahiyetinde kabulü ile merciince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görülmüştür.
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca sanıklar müdafiinin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.11.2013 tarihli ve 2013/9412 Esas, 2013/3664 Soruşturma, 2013/1757 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları ve haklarında aynı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince hak yoksunluğu uygulanmasına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.
B. Temyiz incelemesine konu karar ile sanıkların yüklenen suçtan 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası ve 62 nci maddesi uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, kısa süreli hapis cezalarının aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 52 nci maddesi uyarınca 6.000 TL adli para cezasına çevrilmesine hükmolunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanıklar ..., ... ve ... müdafiinin temyiz sebepleri, müvekkillerinden ...'nın ihale komisyonu üyesi olarak görevli olup edimin yerine getirilmesini kontrol etme görevinin olmadığına, açılan dava ile kurulan hükmün ihaleden sonra gerçekleşen fiillere ilişkin olmakla müvekkilinin suç teşkil eden fiilinin bulunmadığına, davanın açıldığı tarih itibarıyla kesin kabulün yapılmadığına, tespit edilen eksiklikler yüklenici firma tarafından tamamlanmakla kamu zararı doğmadığına, Kaymakamlık ve Belediye tarafından kamu zararı bulunmadığı yönünde cevaplar verildiğine, bu haliyle görevi kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığından müvekkillerinin beraatine karar verilmesi gerektiği halde cezalandırılmalarının usul ve yasaya aykırı olduğuna ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Sanıklardan ...'ün suç tarihinde Döğer Belediye başkanı olup söz konusu belediye tarafından 26.06.2013 tarihinde düzenlenen "Günlük 50 Baş Sığır Kesimhanesi Yapımı" ihalesinin yetkilisi, ...'nın aynı yerde mali hizmetler müdürü ve belirtilen ihalenin komisyon üyesi, ...'ın ise fen memuru olup aynı ihalede komisyon üyesi ve ihale kapsamında yapılan inşaat işlerinin kontrolü ile görevli olduğu, bahse konu ihale lehine sonuçlanan yüklenici firmanın tesisi yeni malzemeler ile yapıp hizmete sokması gerekirken sanıkların denetim ve harcama yetkilerini kötüye kullanarak inşaatın İstanbul ilinde yapılan başka bir tesisten çıkma ve ikinci el niteliğindeki malzemeler ile yapılmasına göz yumdukları, inşaata ait elektrik tesisatı ve makine tesisatı projelerini ihale öncesi hazırlatmadıkları, prefabrik betonarme elemanları taşıyan çelik guselerin hesaplamalarının detaylı yapılmadığı, Çevre ve Şehircilik Müdürlüğüne gönderilen guse hesabının imzasız olduğu ve yapı ruhsatının tanzim edilmediği, ikinci el betonarme prefabrik malzemelere 85.000 TL değer biçilmesi ile ilgili konunun Belediye Encümeninde görüşülmeden karara bağlandığı ve yükleniciye satılmasına dair karar alınmadan önce söz konusu betonarme prefabrik elemanların işçilik hariç fiyatını, betonarme prefabrik işleri yapan firmalardan teklif alarak belirlemedikleri, bu yönüyle söz konusu entegre tesis yapım işine ait iş ve işlemleri yürürlükte bulunan mevzuata uygun yapmayarak kamu zararı oluşumuna sebebiyet verdikleri, bu suretle üzerlerine atılı icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmıştır.
Mahkemece; oluşa, toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre et entegre tesisi ile ilgili ihalenin süreç yönünden mevzuata aykırı olmadığı ancak ihalenin sonuçlanması ve işin müteahhide verilmesinden sonra yüklenici firma ile belediye arasında 29.07.2013 tarihinde ek sözleşme imzalanarak inşaatta ikinci el betonarme, prefabrik elemanların kullanımının değerlendirildiği, bu konuda Döğer Belediye Meclisince 03.01.2013 tarihinde alınan 4 sayılı kararın dayanak gösterildiği ve yine 29.07.2013 gün 32 sayılı Encümen kararı ile buna cevaz verildiği ancak yapılan bu işlemlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na aykırı olduğu yine belediyece yüklenici firmaya satışı yapılan ikinci el prefabrik yapı elemanlarının satışının da yasaya aykırı olarak gerçekleştirildiği, tahmini bedel tespitinin yaptırılmadığı, daha önce yapılmış ihaleye aykırı hareket edildiği, buna göre kamunun bilirkişi raporuna göre tespit edilen maddi zararına neden olunduğu, bu haliyle sanıkların görevlerini kötüye kullandıkları, yargılama aşamasında ...'nın 21.01.2016 gün ve 31 sayılı yazısı ile kamu zararının ödendiği ve inşaatın yapı kullanma belgesi ile kesin kabul işleminin yapıldığı kabulüyle sanıkların yüklenen suçtan cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Mahkemece, 11.03.2015 tarihli ve 2014/66 Esas, 2015/245 sayılı Kararı ile sanıklara isnat olunan fiilin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabileceğinden bahisle verilen görevsizlik kararının ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2015 tarihli ve 2015/244 Değişik iş sayılı Kararı ile kaldırıldığının anlaşılması karşısında, Hazinenin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasına 3628 sayılı Kanun'un 17 nci ve 18 inci maddeleri uyarınca katılması mümkün görülmediğinden tebliğnamede yer verilen Hazinenin katılma ve temyiz talebinin kabul edilmesi gerektiğine dair görüşe ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 235 inci ve 236 ncı maddelerinde ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun'un 2 nci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, 5271 sayılı Kanun'un 225 inci maddesinin "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir" hükmü de nazara alındığında; iddianamede bu suçları oluşturabilecek, ilgili maddelerde sınırlı olarak sayılan fiillere ilişkin bir isnada yer verilmediği anlaşılmakla tebliğnamedeki bu suçlar yönünden değerlendirme yapılması gerektiği yönündeki düşünceye iştirak edilmemiştir.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için objektif cezalandırma şartı olan "kişilerin mağduriyetine" veya "kamunun zararına neden olma" ya da "kişilere haksız bir menfaat sağlama" koşullarından birisinin de mevcut olması gerektiği gözetildiğinde, İhsaniye Kaymakamlığının 10.02.2015 ve Döğer Belediye Başkanlığının 06.12.2015 tarihli cevabi yazılarında kamu zararı tespiti yapılmadığının bildirildiği, ilgili belediyenin 21.01.2016 tarihli cevabi yazısında ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesince tespiti yapılan eksiklikler yüklenici tarafından giderilerek 28.01.2015 tarihli yapı kullanma izni düzenlendiğinin, 08.05.2015 tarihinde inşaatın kesin kabulünün yapıldığının bildirildiği ancak tahmini bedeli tespit edilmeden yüklenici şirkete 85.000 TL bedel ile verilen malzemelerin değerinin yargılama aşamasında belirlenmediği nazara alınarak, söz konusu malzemelerin değerinin tespiti ile tüm isnatlar yönünden objektif cezalandırma koşullarının ne şekilde gerçekleştiğinin denetime imkan verecek biçimde karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca temel cezanın, söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, suç kastındaki yoğunluk, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı gözetilerek cezanın alt ve üst sınırı arasında makul bir oranda belirlenmesi gerektiği halde kurum zararı olup olmadığı detaylıca araştırılmadan "suçun işleniş biçimi, kastın ve zararın ağırlığı" şeklinde yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile alt sınırdan fazlaca uzaklaşılmak suretiyle cezalar tayini,
5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrasına, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (6545 sayılı Kanun) 72 nci maddesi ile eklenen "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" şeklindeki hükmün ancak yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği nazara alındığında, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanmasına engel sabıkası bulunmayan sanıkların kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyecekleri hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, "daha önceden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğinden kanuni şartların oluşmaması" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle haklarında 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair kararlar verilmesi,
Sanıklar hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında adli para cezasına esas alınan tam gün sayısının hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin üçüncü fıkrasına ve 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında, 53 üncü maddenin beşinci fıkrası uyarınca, ayrıca, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemek üzere, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanıkların adli sicil kayıtlarında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların suç tarihi sonrasında kesinleştiği, bu itibarla yüklenen suçun denetim süresi içerisinde işlenmediği gözetilmeksizin 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin on birinci fıkrasına göre gereğinin takdir ve ifası için ilgili mahkemelere bildirimde bulunulmasına karar verilmesi,
Hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
1. Ön inceleme bölümünün ikinci paragrafında açıklanan nedenle ... ve ... vekili ile şikayetçi Hazine vekilinin temyiz istemlerinin 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi uyarınca, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle ayrı ayrı REDDİNE,
2. Ön inceleme bölümünün üçüncü paragrafında açıklanan nedenle sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara yönelik ... ve ... vekilinin temyiz talebine ilişkin olarak dava dosyasının, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,
3. Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 6. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.03.2016 tarihli ve 2015/446 Esas, 2016/393 sayılı Kararına yönelik sanıklar ..., ... ve ... müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, sanıkların kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
14.09.2023 tarihinde karar verildi.