"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2020/1248 Esas, 2020/286 Karar
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : İlk Derece Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak atılı suçtan beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükmün karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. İlk Derece
Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.02.2020 tarihli ve 2019/355 Esas, 2020/57 sayılı Kararıyla sanığın zimmet suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247/1, 249 ve 62/1. maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılması ile aynı Kanun'un 53. maddesi gereğince hak yoksunluklarına hükmolunmuştur.
B. İstinaf
Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin,19.11.2020 tarihli ve 2020/1248 Esas, 2020/286 sayılı Kararı ile sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanığın atılı suçtan 5271 sayılı Kanun'un 223/2-a maddesi gereği beraatine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Katılan Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Vekilinin Temyiz İstemi
Yargıtayın yerleşik içtihadına göre sanığın üzerine atılı zimmet suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması gerekirken hakkında beraat hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.
Katılan Hazine Vekilinin Temyiz İstemi
Sanığın üzerine atılı zimmet suçunu işlediğinin ikrarı ve tüm diğer delillerle sabitken cezalandırılması yerine hakkında beraat hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğuna yöneliktir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü ile yapılan sözleşme gereğince sayısal oyunlar bayiliğine hak kazanan sanığın, sözleşmenin 3/o maddesinde belirtildiği üzere toplanan oyun bedellerinin tamamının, Milli Piyango İdaresine ait olması nedeniyle, bankada açtırılan hesaba her hafta yatırılması gerektiği, bayilik sözleşmesinden doğan tüm yükümlülüklerin sanığa ait olduğu, 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 58 ve 59. maddeleri hükmüne göre 3670 sayılı Milli Piyango Teşkiline Dair Kanun'un halen yürürlükte bulunduğu anlaşılan 12. maddesinde Piyango İdaresine ait malların devlet malı sayıldığı ve bunları zimmete geçirenlerin devlet malları ve paraları hakkında hükmedilecek cezalara tabi olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın şans oyunlarından elde ettiği 11.193,31 Türk Lirasını sözleşmeye aykırı şekilde kurum hesabına yatırmayıp uhdesinde tuttuğu gözetilerek sanık hakkında zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,
Hukuka aykırı görülmüştür.
III. KARAR
Değerlendirme ve gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılanlar vekillerinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 19.11.2020 tarihli ve 2020/1248 Esas, 2020/286 sayılı Kararının, 5271 sayılı Kanun'un 302/2. madde ve fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğu ile BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304/2. madde ve fıkrası uyarınca Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
24.02.2025 tarihinde karar verildi.
(Muhalif Üye)
KARŞI OY
Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresi (MPİ) ile sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları idareye devretmeyen sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle beraatine ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de;
Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın anılan maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belirli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. (AYM, E.2019/9, K.2019/27, 11/4/2019, § 13).
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247. madde hükmü uyarınca ise zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.
5237 sayılı Kanun'un 6/1-c. madde hükmüne göre "Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli veya geçici olarak katılan kişi" anlaşılmalıdır.
3670 sayılı Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair Kanun'un 12. maddesinde "Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler" şeklindeki düzenleme Milli Piyango İdaresinin (MPİ) personeline ve mallarına ilişkin olup, bu düzenlemenin sayısal oyun bayilerinin cezai sorumluluk, sıfat ve konumları ile bir ilgisi bulunmamaktadır.
Doktrine göre, özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri tarafından yürütülen sayısal loto bayiliklerinin "kamu görevlisi" sayılacaklarına dair mevzuatımızda açıklayıcı ve düzenleyici bir hüküm bulunmamaktadır. Yürüttükleri görevleri itibariyle "kamu görevlisi", faaliyetleri itibariyle de "kamusal faaliyette" bulunmaları söz konusu olmayan, dolayısıyla ceza hukuku anlamında "kamu görevlisi" sayılmaları olanaksız olan sayısal loto bayilerinin, yasayla düzenlenmesi gereken hukuki statülerinin; özel hukuk hükümlerine göre MPİ'nin tek taraflı dayatması sonucu imzalanan sözleşme hükümlerinden hareketle, tahsil ettikleri paraların Devlete ait olacağından bahisle "kamu görevlisi", diğer bir anlatımla zimmet suçunun faili olabileceklerinin kabulü ile buna göre uygulama yapılması evrensel nitelikteki "suçta ve cezada kanunilik ilkesi" ile Anayasa'nın değişik 38/8. madde ve fıkrasının "Hiç kimse yalnız sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz" şeklindeki hükmüne aykırılık teşkil edeceği gibi esasen bayilerin ödemesi gereken paraları MPİ'ye devretmedikleri sürece kurumun malı olamayacağı da gözetildiğinde, bayilerce şans oyunlarından elde edilen paraların MPİ'ye devredilmemesi eylemi zimmet suçunun unsurlarını oluşturmayacaktır.
Şans oyunları bayileri kamu görevlisi olmayıp idare ile bayilik sözleşmesi yapmış olmaları yaptıkları işi kamusal faaliyet, onları da MPİ personeli ve/veya 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi haline getirmez.
Ayrıca bir kurumun mallarını devlet malı olarak öngören düzenleme sadece o mal aleyhine işlenen suçlar açısından kanunda öngörülmüşse nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenlerin uygulanması sonucunu yaratmalı ancak o mal aleyhine suç işleyen kişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesine sebebiyet vermemelidir. Özetle; "Devlet malı sayılma" ifadesinden "kamu görevlisi gibi cezalandırılma" sonucu çıkarılmamalıdır.
Milli piyango, sayısal loto vb. şans oyunları düzenleme ve denetleme Devletin gayesi gereği yerine getirmek zorunda olduğu hizmetlerden olmamakla, MPİ yürüttüğü faaliyetlerin kamusal faaliyet, personelinin de 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c maddesi kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilmesi de mümkün değildir.
Somut olayda ise sanık MPİ personeli olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi 5237 sayılı Kanun'un 6/1-c. maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez.
Bu nedenlerle; sanık hakkında "sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığı" şeklinde isabetli gerekçe ile verilen beraat kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken, suçu sabit görülerek hükmün bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım.