"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2017/1951 Esas, 2018/481 Karar
KATILANLAR : ..., ..., ..., ...
SUÇ : Zimmet (3 kez), nitelikli dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma (2 kez)
HÜKÜM : 1) Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.03.2017 tarihli ve 2015/268 Esas, 2017/70 sayılı Kararı ile; sanığın katılan ...'ye yönelik üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun vasıf değişikliğiyle aynı katılana yönelik görevi kötüye kullanma iddiasına konu eylemlerle kül halinde bu suçu oluşturduğunun kabulüyle anılan suçtan 2 kez, zimmet suçundan da 3 kez ayrı ayrı mahkumiyet,
2) Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 05.04.2018 tarihli ve 2017/1951 Esas, 2018/481 sayılı Kararı ile; görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi, zimmet suçundan ayrı ayrı verilen mahkumiyet hükümlerinin kaldırılarak zincirleme şekilde basit zimmet suçundan bir kez mahkumiyet.
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, onama
Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen kararların sanık tarafından temyizi üzerine yapılan ön incelemede;
15.07.2020 tarihli ve 31186 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesine eklenen 5. fıkra ile avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286/2. maddesinin uygulanmayacağı hükmünün getirildiği, ayrıca 7343 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile 1136 sayılı Kanun'a eklenen ve 30.11.2021 tarihinde yürürlüğe giren geçici 24. madde ile de anılan Yasa'nın 59. maddesinin 5. fıkrasının, bu tarihten itibaren 15 gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15.07.2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanmasına olanak sağlandığı, bu itibarla sanığın Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlara yönelik incelemeye konu temyiz isteminin 1136 sayılı Kanun'un geçici 24. maddesindeki 15 günlük süre içinde yapılmış talep olduğunun Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde düzenlenen hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olarak kabulü gerektiğinden, esasın incelenmesine karar verilmiş ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin temyiz isteminin reddedilmesi gerektiğine dair tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.
İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 1136 sayılı Kanun'un 59. maddesinin son fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 5271 sayılı Kanun'un 260/1. maddesi gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesince temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1. maddesine istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle;
Sanığın duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 299/1. maddesi gereği reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. İlk Derece
Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 23.03.2017 tarihli ve 2015/268 Esas, 2017/70 sayılı Kararı ile sanık hakkında, zimmet suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247/1 (3 kez), 43/1 (1 kez), 53/1 ve 53/5 (3 kez) maddeleri gereğince 7 yıl (iki kez) ve 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan ise aynı Kanun'un 257/2 (2 kez), 53/1 ve 53/5 (2 kez) maddeleri gereğince 6 ay (iki kez) hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına hükmolunmuştur.
B. İstinaf
İlk derece mahkemesince verilen kararların sanık tarafından istinaf edilmesi üzerine duruşma açılarak yapılan yargılama neticesinde Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.04.2018 tarihli ve 2017/1951 Esas, 2018/481 sayılı Kararı ile ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümler yönünden istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine, zimmet suçundan kurulan hükümlerin kaldırılarak zincirleme basit zimmet suçundan sanığın 5237 sayılı Kanun'un 247/1, 43/1, 53/1 ve 53/5. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Sanığın Temyiz İstemi
Bölge Adliye Mahkemesinde duruşmaların görüldüğü tarihte ceza infaz kurumunda bulunduğundan kendisine tebligat yapılmadan ve katılımı sağlanmadan karar verildiğine, temyiz talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiğine ve sair hususlara ilişkindir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Katılan ...'a Karşı İhmali Davranışla Görevi Kötüye Kullanma Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
Erzurum Barosunda kayıtlı serbest avukat olan sanığın, senede dayalı 50.000,00 TL'lik alacağının tahsili amacıyla ihtiyati haciz yoluna başvurulması hususunda katılan ile mutabık kalmalarına ve bu amaçla katılandan masraf adı altında 11.000,00 TL para almasına rağmen, avukatlık görevinin gereklerini yapmakta ihmal göstererek, ihtiyati haciz yoluna başvurmadığı ve genel haciz prosedürü çerçevesinde icra takibi başlatarak, borçlu tarafın malvarlığını elinden çıkarmasına imkan vermek suretiyle katılanın alacağının tahsilini güçleştirdiği ayrıca katılandan masraf olarak aldığı 11.000 TL'yi de uhdesinde tuttuğu, bu şekilde katılanın mağduriyetine sebebiyet verdiği gerekçesiyle ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanığın, katılanın alacağının tahsili amacıyla bahsi geçen senedi gecikmeksizin icra takibine konu ettiği gibi icra dosyasında müteakip işlemleri de gerçekleştirdiği keza dosya kapsamında dinlenen tanıkların da taraflar arasında senedin ihtiyati haciz yoluyla takibe konulması yönünde bir anlaşma olduğunu doğrulamadıkları diğer taraftan senedin ihtiyati haciz yoluyla takibe konulmamasının ne şekilde borçlunun mal kaçırmasına sebebiyet verdiğine ilişkin dosya arasında somut bir bilgi ve belgenin de bulunmadığı nazara alındığında, sanığın cezalandırılmasını gerektirir, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek atılı suçtan beraati yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Sanığa ek savunma hakkı tanınmadan 5237 sayılı Kanun'un 53/5. madde ve fıkrası uygulanmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 226. maddesine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması,
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53/1-e madde-fıkra ve bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında bu bentteki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine, aynı madde ve fıkranın "a" bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına hükmolunması,
Katılan ...'ye Karşı İhmali Davranışla Görevi Kötüye Kullanma Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın icra takip dosyalarının safahatı hakkında gerçeğe aykırı bilgiler verip katılanı yanıltmak suretiyle gerçekte yapılması gerekmeyen masraflar için 11.04.2012 ile 30.04.2013 tarihleri arasında toplam 98.200,00 TL para alması şeklindeki eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 250/2. madde ve fıkrasında düzenlenen ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Sanığa ek savunma hakkı tanınmadan 5237 sayılı Kanun'un 53/5. madde ve fıkrası uygulanmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 226. maddesine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması,
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53/1-e madde-fıkra ve bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında bu bentteki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine, aynı madde ve fıkranın "a" bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına hükmolunması,
Zincirleme Basit Zimmet Suçundan Kurulan Hükme İlişkin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılanlar arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılanlar tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde, sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 155/2. maddesinde tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253/1. maddesinin (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı Kanun'un 7/2. maddesinin ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35. maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Hukuka aykırı görülmüştür.
III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden, zincirleme basit zimmet suçundan kurulan hüküm açısından sair yönleri incelenmeyen Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin kararlarının 5271 sayılı Kanun'un 302/2 ve 307/5. madde ve fıkraları uyarınca, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304/2-b maddesi uyarınca takdiren Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
04.12.2024 tarihinde karar verildi.