"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2022/431 Esas, 2023/94 Karar
SUÇLAR : Nitelikli dolandırıcılık
HÜKÜMLER : Eylemlerin zincirleme nitelikli zimmete azmettirme suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanıklar müdafiilerinin duruşma isteklerinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşılmakla, incelemenin 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak duruşmalı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının, 13.07.1999 tarihli ve 1999/52662 Hazırlık, 1999/655 Büro, 1999/81 numaralı İddianamesiyle sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (765 sayılı Kanun) 64 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle aynı Kanun'un 504 üncü maddesinin birinci fıkrası, 522 nci, 80 inci, 31 inci ve 33 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılmıştır.
B. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.03.2000 tarihli ve 1999/211 Esas, 2000/54 sayılı Kararı ile sanık ... hakkındaki kamu davasının tefrikine, sanık ...'nın yüklenen suçtan mahkumiyetine karar verilmiştir.
C. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, 22.11.2000 tarihli ve 2000/7153 Esas, 2000/8517 sayılı Kararı ile bahse konu hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Ç. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.01.2001 tarihli ve 2000/144 Esas, 2001/3 sayılı Kararı ile sanık ...'nın daha önceden tefrik edilen dosyasının aynı mahkemenin 2001/14 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine ve yargılamanın 2001/14 Esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.
D. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.11.2001 tarihli ve 2001/14 Esas, 2001/272 sayılı Kararı ile sanıkların yüklenen suçtan ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmiştir.
E. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyanın 02.07.2003 tarihinde evrak eksikliği nedeniyle mahalline iadesi sonrasında Yargıtay tarafından verilmiş bir karar bulunmadığı halde İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.11.2003 tarihli ve 2003/360 Esas, 2003/417 sayılı Kararı ile sanıkların yüklenen suçtan ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmiştir.
F. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, 03.11.2004 tarihli ve 2004/6442 Esas, 2004/12141 sayılı Kararı ile 19.11.2003 tarihli ve 2003/360 Esas, 2003/417 sayılı Kararın hukuki değerden yoksun olduğunun tespiti ile 02.11.2001 tarihli ve 2001/14 Esas, 2001/272 sayılı Kararın bozulmasına karar verilmiştir.
G. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.07.2005 tarihli ve 2005/39 Esas, 2005/207 sayılı Kararı ile sanıkların yüklenen suçtan ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmiştir.
Ğ. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin, 15.06.2006 tarihli ve 2005/10435 Esas, 2006/5515 sayılı Kararı ile söz konusu hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.
H. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.04.2007 tarihli ve 2006/293 Esas, 2007/141 sayılı Kararı ile sanıklara yönelik isnadın bankacılık zimmeti suçunu oluşturduğu kabulüyle mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.
I. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin, 14.02.2008 tarihli ve 2007/8204 Esas, 2008/759 sayılı Kararı ile söz konusu hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.
İ. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.06.2009 tarihli ve 2008/174 Esas, 2009/149 sayılı Kararı ile sanıklara yönelik isnadın bankacılık zimmeti suçunu oluşturduğu kabulüyle sanıklar lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 43 üncü ve 62 nci maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay 25'şer gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
J. Yargıtay 11. Ceza Dairesinin, 16.06.2010 tarihli ve 2010/4883 Esas, 2010/7005 sayılı Kararı ile anılan mahkumiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir.
K. Sanıkların başvurusu üzerine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), 24.05.2022 tarihli ... ve .../Türkiye (Başvuru no. 74536/10 ve 75462/10) Kararı ile "Mahkeme, 1 Haziran 2005 (mevcut Ceza Kanunu’nun yürürlüğe giriş tarihi) tarihinden itibaren Ceza Kanunu’nun 40/2 maddesi kapsamında başvuranların yalnızca yardım eden veya azmettiren sıfatıyla mahsus suçtan mahkum edilebilecek olmalarına rağmen yargılamayı yürüten mahkemenin yardım eden veya azmettiren olarak cezai açıdan sorumlu tutulduklarını belirtmemiş olmasına belirleyici bir ağırlık atfetmektedir. Daha da önemlisi, bu son nokta Hükümet tarafından da kabul edilmiştir. Yargıtay da bu önemli noktayı incelememiştir. Dolayısıyla, yerel mahkemelerin Ceza Kanunu’nun 40/2 maddesini etkili şekilde uygulamaması, bir mahsus suç olan zimmet suçu açısından başvuranları asli veya müşterek asli fail olarak mahkum etmek artık mümkün olmadığından cezai sorumluluklarının aynı zamanda hukuki dayanaktan yoksun olduğu anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 7. maddesi ihlal edilmiştir" şeklindeki gerekçe ile hak ihlali kararı vermiştir.
L. İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2022 tarihli ve 2008/174 Esas, 2009/149 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Kanun'un 311 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca yargılamanın yenilenmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir.
M. Yargılamanın yenilenmesi neticesinde, İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.02.2023 tarihli ve 2022/431 Esas, 2023/94 sayılı Kararı ile 17.06.2009 tarihli ve 2008/174 Esas, 2009/149 Karar sayılı hükümlerin iptal edilerek, sanıkların 5237 sayılı Kanun'un 38 inci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 43 üncü ve 62 nci maddelerinin birinci fıkraları uyarınca 10 yıl 11 ay 7'şer gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ancak kazanılmış hakları bulunduğundan neticeten 10 yıl 10 ay 25'er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve haklarında aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğu uygulanmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ... ve müdafiinin temyiz sebepleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 5271 sayılı Kanun'un 308 inci maddesi uyarınca itirazda bulunulması taleplerinin kabul edilmediğine, AİHM tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7 nci maddesinin ihlal edildiğine karar verildiğine, mahkeme başkanının yargılamanın yenilenmesi koşulları gerçekleşmediğinden bahisle yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü kararı ile yargılamanın yenilenmesi neticesinde verilen, temyiz incelemesine konu karara muhalif kaldığına, bu muhalefet şerhinin ihsası rey niteliğinde olup yargılamadan çekilmesi gerekirken başkanlık görevini ifa ettiğine, Ziraat Bankasının hazırladığı raporun tarafsız nitelikte olmadığına, dosyadaki tek rapor olup bir serbest muhasebeci tarafından düzenlenen raporun sadece kredilerin miktarı ile bir kısım geri ödemeleri tespit eder nitelikte olduğuna, uzman bilirkişilerden rapor alınması gerektiğine, tanıkların beyanlarının atfı cürüm niteliğinde ve polis tahkikatı aşamasında alınan serbest irade ürünü olmayan beyanlar olduğuna, bu hususun AİHM tarafından sanıklardan ... hakkında verilen ihlal kararı ile tespit edildiğine, yargılama konusu kredilerden önce de şirketi tarafından Taksim Şubesi aracılığı ile ticari krediler kullanıldığından taraflar arasında güven tesisi sağlandığına, Bireysel Bankacılık Müdürlüğünden alınan yetkiye istinaden imzalanan 12.04.1999 tarihli protokolün 5.1 maddesinde "Kredi başvuru dosyası bayi tarafından hazırlanarak bankaya iletilecektir" hükmünün yer aldığına, bu nedenle kredi kullanan kişilerin imzalarını alarak bankaya iletmenin bayinin sorumluluğunda olduğuna, bankanın icra takibinin borcu kabul ve itiraz haklarından feragat ile kesinleştiğine, ölen sanık ... 'in kendi adına ve hesabına para geçirdiğine dair delil bulunmadığına, son suç tarihinin 14.05.1999 olduğuna, 25.11.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun uyarınca Ziraat Bankası çalışanlarının memur olarak cezalandırılmalarının mümkün olmadığına, zimmet suçunu işlemesi mümkün olmayan, ölen sanık ... 'in fiiline iştirakten cezalandırılmasının hukuki gerekçesinin bulunmadığına, Ziraat Bankası personelinin 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun yürürlük tarihinden sonraki fiillerinin bu kanun kapsamında, önceki fiillerinin ise hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi gerektiğine, Anayasa'nın 90 ıncı maddesinin beşinci fıkrasına aykırı nitelikteki mahkeme kararının bozulması gerektiğine ve sair hususlara,
Sanık ... müdafiilerinin temyiz sebepleri, mahkemece AİHM kararına karşı direnme kararı verilerek önceki kararın aynısının verildiğine, müvekkilinin ... Otomotiv San. Tic. A.Ş. ile hiçbir yasal bağının olmadığına, suça konu kredilerin oluşumu aşaması ile hiçbir ilişkisinin bulunmadığına, atılı suça iştirak ettiğine dair hiçbir delil bulunmadığı gibi ölen sanık ... ... ile menfaat ilişkisi olduğuna dair hiçbir gerekçenin de yazılmadığına, bu sanığı azmettirmeye yönelik bir fiilinin bulunmadığına, aynı suçtan ceza alan sanık ... İhsan Ilısal hakkında AİHM tarafından ihlal kararı verilmesi sonrasında beraat kararı verildiğine, ölen sanığın fiilinin görevi kötüye kullanma veya ihmal olarak değerlendirilebileceğine, son suç tarihi 14.05.1999 olmakla zamanaşımı süresinin gerçekleştiğine ve sair hususlara,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Taşıt satış kampanyası için kredi temin etmek üzere Taksim/İstanbul Şubesi ile sözleşme imzalayan ... Oto. San. ve Tic. A.Ş. yetkilisi sanık ... tarafından 76 kişi adına sahte belgeler düzenlenerek, kredilerin toplam bedeli 660.962.434.080 (eski) TL'nin şirket hesabına geçirildiği, ...'nın bu kredilerin alınması sırasında gerekli olan başvuru formu, taşıt kredisi borçlanma, rehin sözleşmesi, aracın satışına ilişkin fatura, kasko sigorta poliçesi, kredi lehtarı şirketin ticaret siciline kayıt belgesi, imza sirküleri, ikametgah ilmuhaberi, motorlu araç tescil belgelerinin asıllarının fotokopisini çekip, çekilen bu fotokopilerin üzerinde tipeksle silinti yaparak şirkette bulunan daktilo ile boş kısımları doldurarak sahtecilik yapmak suretiyle kredileri kullandığı, sanık ...'nın bu sanık ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiği iddiasıyla sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmaları talebiyle haklarında kamu davası açılmıştır.
Mahkemece; alınan bilirkişi raporları, hakkında beraat kararı verilen ve suça konu Konkur İç ve Dış Tic. Ltd. Şirketi ile ... Otomotiv San. Tic. A.Ş'de çalışan dava dışı sanıkların beyanları, suça konu araçlar için bankada kullandırılan kredi sözleşmelerinde imzaları bulunan borçluların yeminli tanık beyanlarında imzaların aidiyetini kabul etmemesi ve bu kişilerin de suça konu şirketlerde çalışanlar olması, sanık ... ve banka arasında yapılan protokol gereği banka tarafından 76 araç için 1999 yılında Türk Lirasında altı sıfır atılmadan eski Türk Lirası değeri ile 659.500.000.000 TL tutarında kredi açılarak Konkur İç ve Dış Tic. Ltd. Şti'nin Ziraat Bankası Taksim Şubesinde bulunan 30421/601445-7 numaralı tevdiat hesabına yatırıldığı, kredi bedellerinin banka kayıtlarına göre sanık ... tarafından çekildiği, banka tarafından kredi kullandırtılırken gerçek kişilerin gelirlerini gösterir resmi belgelerin hiç alınmadığı, kredi başvurusunda bulunan bu kişilerin ve kefillerinin görünmediği, banka sorgulama programından da kredi kullanıp kullanamayacağının sorgulamasının bankaca hiç yapılmadığı, banka tarafından Konkur İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan kredi dosyalarının asıllarının bankaca hiç talep edilmediği, fotokopi olarak alındığı, kredi teminatı için araçlar üzerinde banka lehine konulan rehinler hakkında Emniyet Müdürlüğünden teyit alınmadığı, Bağcılar İlçe Emniyet Müdürlüğü Trafik Tescil Büro Amirliği'nin 21.5.1999 gün ve b.05.1.EGM.4.34.25.08.DS.23 sayılı yazısında sorulan 67 araç kaydının bürolarına ait olduğu ancak bu araçlar üzerinde Ziraat Bankası tarafından konulan rehin kaydının bulunmadığı, plakalar karşısında yazılı bulunan isimlerin araç sahiplerine ait olmadığı, araç tescil tarih ve özelliklerinin tutmadığının bildirildiği, kullandırılan taşıt kredisi olarak bankaya ibraz edilen ve tamamı fotokopileri olan belgeler arasında bulunan kasko sigorta poliçelerini düzenleyen kurucusu, yetkilisi ve ortağı sanık ...'nın kardeşi sanık ... olan ... Sigorta Aracılık Hiz. Ltd. Şti'nin Axsa Oyak Sigorta Anonim Şirketine bağlı bir acente olduğu ancak Axsa Oyak Sigorta Anonim Şirketi tarafından yapılan 25.06.1999 gün ve 3610/2138 sayılı yazılı açıklamada, “Belirtilen seri numaralı poliçelerin ... Sigorta Aracılık Hizmetlerine zimmetli olarak teslim edildiği ve yazı ekindeki listede isimleri ve unvanları yazılı kişilerin kendilerinin ve araçlarının şirketlerine sigortalı olmadığının" belirtildiği, ... Sigorta Aracılık Hiz. Ltd. Şti. adına da aynı usul ve 02.04.1999 tarihinde suç tarihi itibari ile 6.500.000.000 liralık taşıt kredisi kullanıldığı, kredi alımlarında kullanılan nüfus cüzdanı, ikametgah belgesi, motorlu araç vergi levhası ve imza sirküleri fotokopilerinin Konkur İç ve Dış Tic. Ltd. Şirketinin gerçek müşterisi olup kredi ile araç alan bunlara kefil olan kişilere ait belgelerden fotokopi olarak temin edildiği ve yine ... Otomotiv San. Tic. A.Ş'deki kişilerin şirket işlemlerinde kullanılan belgeleri olduğu, Ziraat Bankası Taksim Şubesi müdürü olan dava dışı sanık ... ...'in, Ziraat Bankası Bireysel Bankacılık Müdürlüğünün yayımladığı 14.10.1998 gün ve 5591 sayılı genel mektup ile dolandırıcılıklara karşı uyanık olunması hususunda tüm Ziraat Bankası şubelerinin uyarılmasına rağmen teminat unsuru üzerinde durmadan kredinin kullandırılması için gerekli olan borçlanma ve rehin sözleşmeleri ile araçların satışlarına ilişkin sair belgelerin asıllarını araştırmaksızın, usulsüz olarak fotokopilerine, sahte evrak ve belgelere göre işlem yaparak mevzuatın öngördüğü tetkik ve kontrolleri hiç yapmadan ekonomik sıkıntı içinde olduğunu bildiği ve geri dönmeyeceği açıkça bilinen yüksek miktarda taşıt kredisini sanık ...'ya vermek sureti ile suça konu bu eylemi gerçekleştirdiği, bu kredilerin kullandırılması için sanıklar ile anlaştığı, sahte belgelere dayanarak kredi kullandırılması ve kullanılması eyleminde sanıklar ... ve ... ile hakkında vefatı sebebi ile düşme kararı verilen dava dışı sanık ... 'in fikir ve eylem birliği içerisinde oldukları kabul edilerek, sanıkların, özgü suç niteliğinde olan zimmet suçuna özel faillik niteliği (kamu personeli) niteliğini taşımamaları nedeniyle aynı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dava dışı sanık ... i Kamu İktisadi Teşebbüsü niteliğindeki bankadan haksız menfaat sağlamak amacıyla azmettirdikleri kanaatine varıldığından, lehlerine olan 5237 sayılı Kanun'un 38 inci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 247 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalandırılmalarına, gerçeğe aykırı sahte kredi dosyaları düzenlemek suretiyle suçun açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarda bulundukları anlaşıldığından aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince cezalarının yarı oranında artırılmasına, suça konu kredileri birbirine yakın tarihli birden fazla kez gerçekleştirmeleri nedeniyle suçu tek ve zincirleme olarak işlediklerinden cezalarında aynı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince artırım yapılmasına karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.07.2010 tarihli, 2010/17874 sayılı ve itiraz konulu yazısı ile sanıkların 5271 sayılı Kanun'un 308 inci maddesi uyarınca itiraz yoluna başvurulması taleplerinin kabul edilmemesi ve AİHM'ce başvuruların kabul edilebilir olduğuna karar verilerek hak ihlali bulunduğunun tespit edilmiş olması karşısında tebliğnamede yer verilen yargılamanın yenilenmesi koşullarının gerçekleşmediği şeklindeki görüşe iştirak edilmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası gereğince kazanılmış hak nedeniyle sanıkların cezalarının 10 yıl 10 ay 25'er gün hapis cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken sanıkların 10 yıl 10 ay 25'er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmesi,
Hüküm fıkrasının zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bendinde, hesap hatası sonucu 12 yıl 13 ay 15 gün yerine 13 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına hükmolunmak suretiyle fazla ceza tayini,
Kazanılmış hakka ilişkin uygulama maddesi olarak 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi yerine 5271 sayılı Kanun'un uygulanma imkanı bulunmayan 307 nci maddesinin döndüncü fıkrasına yer verilmesi,
Hukuka aykırı bulunmuş ancak tespit edilen bu hukuka aykırılıkların Dairemiz tarafından giderilmesi mümkün görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.02.2023 tarihli ve 2022/431 Esas, 2023/94 sayılı Kararına yönelik sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322 nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasının kazanılmış hakka ilişkin yedinci paragrafının "1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca kazanılmış hakları saklı tutularak sanıkların infaz edilmesi gereken sonuç cezalarının 10 yıl 10 ay 25'er gün hapis cezası olarak belirlenmesine,", zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına ilişkin dördüncü paragrafında yer alan "13 yıl 1 ay 15 gün" ibaresinin "12 yıl 13 ay 15 gün" şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.11.2023 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.06.2009 tarihli ve 2008/174 Esas, 2009/149 sayılı Kararı ile kamu görevlisi olmayan sanıkların, özgü suç niteliğindeki zimmet suçunun faili olarak cezalandırılmasına karar verilmesi, bu kararın Yargıtay 11. Ceza Dairesinin, 16.06.2010 tarihli ve 2010/4883 Esas, 2010/7005 sayılı Kararı ile onanması sonrasında, sanıkların başvurusu üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 24.05.2022 tarihli Kararı ile 01.06.2005 tarihinden itibaren uygulanan 5237 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sanıkların özgü suçtan yalnızca yardım eden veya azmettiren sıfatıyla mahkum edilebilecek olmalarına rağmen bir özgü suç olan zimmet suçu açısından asli veya müşterek asli fail olarak mahkum edilmeleri nedeniyle cezai sorumluluklarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, dolayısıyla Sözleşme’nin 7 nci maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle hak ihlali kararı vermiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin hak ihlali kararı sonrasında yerel mahkemece 5271 sayılı Kanun'un 311 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca yargılamanın yenilenmesine karar verilmiş ve yargılamanın yenilenmesi neticesinde 17.06.2009 tarihli hükümler iptal edilerek sanıkların 5237 sayılı Kanun'un 38 inci maddesinin birinci fıkrası delaletiyle zimmet suçuna azmettiren olarak cezalandırılmalarına karar verilmiş ve sayın çoğunluk tarafından söz konusu hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına göre; "Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur". Sanıkların hukuki durumlarının tayini bakımından öncelikle yargılama aşamasında vefat etmekle hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilen suçun asli faili olarak kabul edilen ... ...'in hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.
Temyiz dışı sanık ... ..., suç tarihi itibarıyla Ziraat Bankası Taksim Şubesi'nin müdürü olarak görev yapmakta olup, Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 04.05.2010 gün ve 2009/7-223 Esas, 2010/104; 08.02.2005 gün ve 2004/5-146 Esas, 2005/7 sayılı Kararlarında vurgulandığı üzere 25.11.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinin ikinci ve beşinci fıkraları uyarınca, Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ve Emlak Bankası ile birlikte özel hukuk statüsüne tabi tutularak anonim şirket haline dönüştürülmek suretiyle, personeli hakkında 233 ve 399 sayılı KHK'lerin uygulanması olanağı ortadan kaldırılmış, bu suretle de anılan banka personelinin memur gibi cezalandırılmaları olanaksız hale getirilerek, bu personelin zimmet ve nitelikli zimmet eylemleri nedeniyle 765 sayılı Kanun'un 202 nci maddesinin uygulanma olanağı ortadan kaldırılmış ise de anılan değişiklikle banka mensuplarının bu tür eylemleri suç olmaktan çıkarılmamış, banka aleyhine gerçekleştirdikleri zimmet ya da nitelikli zimmet eylemleri 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22 nci maddesinin üçüncü fıkrası ve 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160 ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile yaptırım altına alınmış olması karşısında 25.11.2000 tarihinden itibaren Türkiye Ziraat Bankası personelinin zimmet suçlarında 4389 sayılı Kanun'un 22 nci ve 5411 sayılı Kanun'un 160 ıncı maddeleri, 25.11.2000 tarihinden önce işlenen zimmet suçlarında ise 4389 ve 5411 sayılı Kanun'ların anılan maddeleri ile 765 sayılı Kanun'un 202 nci maddesi uyarınca değerlendirme yapılıp, lehe olan yasa hükümleri uygulanarak hüküm kurulması suretiyle bir karar verilmesi gerekmektedir.
Dosya kapsamı itibarıyla son suç tarihi 14.05.1999 olmakla, ilgili banka personeli hakkında 5237 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamakta olup, temyiz dışı, banka müdürü olarak görev yapan ölen sanığın suçuna iştirak ettiği kabul edilen sanıkların da ilgili Kanun hükümleri uyarınca cezalandırılmaları mümkün değildir. 4389 sayılı Bankalar Yasası'nın 22 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 160 ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 765 sayılı Kanun'un 202 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca değerlendirme yapılıp, lehe olan yasa hükümleri uygulanarak hüküm kurulması suretiyle bir karar verilmelidir.
Belirtilen gerekçelerle sayın çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
23.11.2023 tarihinde verilen işbu karar 19.12.2023 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ... olduğu halde; sanık ... ile müdafi Av. ...'ın yüzüne karşı tefhim olundu.