"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/488 Esas, 2023/125 Karar
SUÇ : Görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama
İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59/son ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286/1. maddeleri uyarınca temyiz edilebilir olduğu, aynı Kanun'un 260/1. maddesi gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesince temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1. maddesine istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. İlk Derece
İstanbul Anadolu 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 11.11.2021 tarihli ve 2021/63 Esas, 2021/431 sayılı Kararı ile sanığın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257/2, 62. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53/5. madde ve fıkrası gereği hak yoksunluğuna hükmedilmiştir.
B. İstinaf
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin, 17.01.2023 tarihli ve 2022/488 Esas, 2023/125 sayılı Kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Sanık müdafiinin Temyiz İstemi
Sanık ile katılan arasındaki anlaşmanın sorulması için katılanın beyanının alınmadığına, sanık tarafından hazırlanan ihtarnamenin dava açılmasında kullanılıp kullanılmadığının tespitinin yapılmadığına, 10.000,00 Türk Lirası ücretin masraf olarak değil vekalet ücreti olarak alındığına, sanığın bilirkişi veya mahkemece tespit edilecek zararı gidermeye hazır olduğuna, suçun unsurları oluşmadığından kararın hukuka aykırı olduğuna, kararın bozularak beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Suç tarihinde İstanbul Barosunda kayıtlı avukat olan sanık hakkında, Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş. aleyhine uyarlama davasını açmak üzere katılanın vekilliğini üstlenip masraflara mahsuben 10.000,00 Türk Lirası peşin aldığı halde gereğine tevessül etmediği gibi aldığı miktarı da talebine rağmen katılana iade etmediği isnadı ile açılan kamu davasında mahkumiyet kararı verilmiş ise de; sanığın savunmasında, Albaraka Türk Katılım Bankası aleyhine uyarlama davası açılması için katılan şirket yetkilisi ... ile aralarında 50.000,00 Türk Lirası peşin, dava kazanıldığında ise kazanılan miktar üzerinden yüzde 15 oranında vekalet ücreti alınması hususunda şifahi olarak anlaştıklarını, ardından anılan bankaya gönderilmek üzere hazırladığı ihtarnameyi katılana mail olarak gönderdiğini, kendisine 10.000,00 Türk Lirası ödeme yapıldığını, vekalet ücretinin tamamını istemesine rağmen ödenmediği için davayı açmadığını ancak kendisinin düzenlediği ihtarname ile katılanın davayı açtığına ilişkin beyanları karşısında, aşamalarda ifadesi alınmayan ...'ün beyanının alınarak sanık ile katılan arasında yapılan şifahi anlaşmanın kapsamının belirlenmesi, sanık tarafından hazırlandığı iddia edilen ihtarnamenin sanıktan istenmesi, katılan tarafından Albaraka Türk Katılım Bankası A.Ş. aleyhine dava açılmış ise dava dosyasının getirtilerek incelenmesi, sanık tarafından düzenlenen ihtarname ile dava açılıp açılmadığının belirlenmesi ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı Kanun'un 62. maddesi gereği takdiri indirim uygulanması sırasında indirim oranının hüküm fıkrasında gösterilmemesi,
Kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 50/1-e maddesi uyarınca seçenek tedbire çevrilmesi sırasında yasaklama süresinin mahkum olunan cezanın yarısından az olamayacağı gözetilmeden 1 ay 8 gün yerine 1 ay 7 gün olarak eksik belirlenmesi,
5271 sayılı Kanun'un 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için aynı maddenin altıncı fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de; bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliğine veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 ile 24.04.2012 tarihli ve 2011/3-835 Esas, 2012/177 sayılı Kararlarında da açıklandığı üzere, 5271 sayılı Kanun'un 231/6-(c) maddesinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, buna karşın davaya konu olayda giderilebilir somut bir zarar oluşmadığı ancak mağduriyete neden olunduğu gözetilerek, sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları da irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, 5271 sayılı Kanun'un 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin "katılanın zararını gidermediği" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmolunması,
Hukuka aykırı görülmüştür.
III. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden hükmün, 5271 sayılı Kanun'un 302. maddesinin ikinci ve 307. maddesinin beşinci fıkraları gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304/2-a maddesi uyarınca gereği için İstanbul Anadolu 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
20.01.2025 tarihinde karar verildi.