"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2020/581 E., 2022/665 K.
DAVA TARİHİ : 22.10.2013
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Hatay 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)
SAYISI : 2013/580 E., 2019/822 K.
Taraflar arasındaki asıl davada tazminat, karşı davada alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne-kısmen reddine karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-karşı davacı ...Profil ve Sac Endüstrisi A.Ş. vekilince duruşmalı, davacı-karşı davalı ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 17.10.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde davalı-karşı davacı vekili Avukat Hilal İzgi Aksoy ile davacı-karşı davalı temlik alan ... vekili Avukat Tuğba Kayalı Çetinkaya'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1.Davacı vekili dava dilekçesinde, dava dışı Çevre ve Orman Bakanlığı DSİ Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan “Van Acil İçmesuyu Projesi“ işinin Ön-Ka&Özaras Grup&İntekar Adi Ortaklığı tarafından alındığını ve Ön-Ka&Özaras Grup&İntekar Adi Ortaklığı ile müvekkili davacı arasında boru temin sözleşmesi bulunduğunu, davacının da bu boruları temin etme amacı ile davalı ile arasında 11.07.2012 tarihli sözleşmeyi yaptığını, sözleşmeye göre “Van Acil İçmesuyu Projesi“ işi kapsamında kullanılacak 46.676 metre (BT44) Dış Polietilen, İç Katkılı Beton Kaplamalı Çelik Boru İmalatı ve Şantiye Teslimi işi konusunda anlaşma yapıldığını, 46.676 metre üretilecek boruların toplam bedelinin 40.481.544,02 USD olduğunu, üretilecek bu boruların 31 km’sinin yer tesliminden sonra 60 gün içinde, 16 km’sinin ise yer tesliminden 105 gün sonra tesliminin kararlaştırıldığını, davalı tarafından boruların şantiyeye teslimi ile birlikte verilmesi gereken çeklerin müvekkili tarafından davalıya teslim edildiğini, davalı şirketin sözleşmede belirtilen boruları taahhüt ettiği sürede teslimini gerçekleştiremeyeceğinin anlaşılması üzerine taraflar arasında 03.11.2012 tarihli mutabakat başlıklı ek sözleşme yapıldığını, bu mutabakat başlıklı sözleşmeden de anlaşılacağı üzere boru imalatının 10 km’sinin DSİ baskısı ve daha fazla gecikme cezası ödememek adına başka firmalardan temin edildiğini, buna rağmen davalının kalan imalatı süresinde gerçekleştiremediğini, mutabakat başlıklı 03.11.2012 tarihli ek sözleşme ile tüm boruların şantiyeye teslim tarihinin 31.12.2012 olarak kararlaştırıldığını, ancak bu ek sürede de imalat gerçekleştirilemediğinden bu temerrüt nedeniyle başka firmalardan temin edilmek zorunda kalınan ve ödenecek fiyat farkları, cezai şartlar, uğranılacak maddi ve manevi kayıpların kendilerinden tahsil edileceğine dair davalıya ihtar gönderildiğini, keza USD kurunda meydana gelen artış fazla olduğundan kurun sabitlenmesi için yazışmalar yapılmasına rağmen bu isteklerinin de yerine getirilmediğini, Ön-Ka&Özaras Grup&İntekar Adi Ortaklığının 24.07.2013 tarihli yazı ile boruların teminindeki gecikme nedeniyle uğranılan zararın 10.000.000,00 TL olduğunu ve karşılanmasını istediğini, ödenmediği taktirde dava açacaklarını bildirdiğini, USD kurundaki artış nedeniyle yaklaşık 2.500.000,00 TL fazla ödeme yapıldığını, davalının bu temerrüdü nedeniyle kendisi dışında herkesin zarara uğradığını belirterek, davalının boru imalatını süresinde yetiştirememesi nedeniyle başka firmalardan temin edilen borular nedeniyle yapılan fazla ödeme için şimdilik 5.000,00 TL, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından uygulanan cezalar için şimdilik 5.000,00 TL ve USD kurunda meydana gelen artış için şimdilik 5.000,00 TL olmak üzere toplam 15.000,00 TL tazminatın Merkez Bankasının kısa vadeli mevduatlara uyguladığı reaskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
2.Davacı vekili 22.04.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile, dava dilekçesinde her ne kadar sehven 10.000 metre borunun başka firmalardan temin edildiği yazılı ise de, müvekkilinin bu 10.000 metre boruyu hiç bir firmadan temin etmediğini, bu 10.000 metre borunun ihaleyi alan Ön-Ka&Özaras Grup&İntekar Adi Ortaklığı tarafından başka firmalardan temin edilerek aradaki fiyat farkından kaynaklanan 36.078,60 USD’nin ödenmesinin istendiğini, şayet davalı 10.000 metre boruyu sözleşmeye uygun olarak süresi içinde teslim edebilseydi müvekkilinin de 734,99 USD üzerinden aldığı boruları Ön-Ka&Özaras Grup&İntekar Adi Ortaklığına 814,1229 USD üzerinden satabileceğini, müvekkilinin birim fiyat başına (814,1229 USD-734,99 USD) 79,1329 USD kâr elde edecekken bundan mahrum kaldığını, buna göre 79,1329 USD*10.000 metre = 791.329 USD zarara uğradığından kâr kaybı nedeniyle 791.329 USD’nin dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanunun 4/A maddesi uyarınca Devlet bankalarında USD doları cinsinden açılan 1 yıl vadeli mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından kesilen cezalar ile ilgili taleplerini, Ön-Ka&Özaras Grup&İntekar Adi Ortaklığı tarafından kesilen cezalar olarak ıslah ettiklerini, fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere iş ortaklığı tarafından kesilen cezalar nedeniyle şimdilik 5.000,00 TL‘nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, DSİ ile Ön-Ka&Özaras Grup&İntekar Adi Ortaklığı arasında imzalanan 10.07.2012 tarihli sözleşmeye göre yer tesliminin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 gün içinde yapılacağını, buna göre yer tesliminin 25.07.2012 tarihinde olması gerektiğini, birinci kısım sevkiyatın en geç 25.09.2012 tarihine kadar yapılması gerektiğini, davalının 25.09.2012 tarihinde yaptığı sevkiyat ve kestiği faturaya istinaden çek tahsil tarihinin 25.11.2012 olacağını, ikinci kısım sevkiyat tarihi ise 25.10.2012 olacağından çek vade tarihinin 10.12.2012 olacağını, 25.11.2012 ve 10.12.2012 tarihindeki USD kurunun tespiti gerektiğini, davalının malı teslim etmemesi nedeniyle yapılması gereken ödemelerin de ötelendiğini, kurun 2,00 TL üzerine çıktığını, davalının kusuru nedeniyle kur farkından kaynaklanan fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere şimdilik 5.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
3. Davalı-karşı davacı karşı dava dilekçesinde, taraflar arasında sözleşme ve 03.11.2012 tarihli mutabakat başlıklı ek sözleşme bulunduğunu, mutabakat başlıklı ek sözleşme ile malların teslim süresi uzatıldığı gibi ödemelerin vadelerinin de uzatıldığını ve aynı zamanda davacının, gecikme nedeniyle müvekkilini ibra ettiğini, yine taraflar arasında imzalanan 08.12.2012 tarihli mutabakat başlıklı ikinci ek sözleşme ile boruların teslim tarihinin 31.03.2013 olarak kararlaştırıldığını ve “… tarihlerde gönderilecek boruların ödeme vadesi 120 gün vadeli olarak karşılıklı anlaşılmıştır…“ düzenlemesine yer verildiğini, ayrıca varsa gecikmeden doğan zarar talep etme hakkı mutabakatta saklı tutulmadığından müvekkilinin ibra edildiğini, boruların tesliminden önce işi ihale eden DSİ Tespit ve Muayene Heyeti tarafından 23.08.2012, 07.09.2012, 04.10.2012, 08.12.2012 ve 02.04.2013 tarihli müvekkiline ait fabrika sahasında düzenlenen “Test ve Muayene Tutanağı“ ile boruların kalite kontrollerinin yapılıp onaylanmasından sonra sevk edildiğini, davalı şirket tarafından davacıya gönderilen mail ile sözleşme konusu boruların imalatının 28.03.2013 tarihinde tamamlandığının bildirildiğini, müvekkilinin 08.12.2012 tarihli mutabakat başlıklı ikinci ek sözleşmeye riayet ederek boruları süresinde teslim ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile müvekkiline boruların teslimi hususunda bir ihtarın bulunmadığını, bu nedenle temerrüdün söz konusu olmadığını, yine borcun ifası için müvekkiline bildirim yapılmadığı gibi bir süre de verilmediğini, taraflar arasında yapılan mutabakatlar uyarınca malların teslim tarihi uzatıldığı gibi yapılacak ödemelerin de vadelerinin uzatıldığını, çeklerin vadelerinin uzatılması nedeniyle meydana geldiği iddia edilen kur artışından müvekkilinin bir sorumluluğunun olmadığını, davacı tacir olduğundan basiretli davranması gerektiğini, davacının 20.06.2013 tarihli yazı ile dolar bedelli çeklere ait kurun sabitlenmesini istediğini, ancak 12.07.2013 tarihli cevabi yazı ile bunun mümkün olmadığının bildirildiğini, davacının bu kez 26.07.2013 tarihli yazıyı göndererek boruların geç teslimi nedeniyle zarara uğradığını, dolar kuru sabitlendiği taktirde bu zararı müvekkilinden istemeyeceğini bildirdiğini, 26.07.2013 tarihli cevabi yazı ile tüm taleplerin reddedildiğinin bildirildiğini, davacının kurun sabitlenmesi isteğinin kötüniyetli olduğunu belirterek karşı davada, 15.06.2013 keşide tarihli ve 1.400.000,00 USD, 28.06.2013 keşide tarihli ve 1.208.154,00 USD, 30.06.2013 keşide tarihli ve 1.431.011,00 USD ve 15.07.2013 keşide tarihli ve 1.368.598,00 USD bedelli 4 adet çekin 207.751,88 USD eksik ödenmesi nedeniyle 207.751,88 USD asıl alacak ve 11.447,10 USD dava tarihine kadar işlemiş faizi olmak üzere toplam 219.198,98 USD alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek %1 aylık akdi gecikme faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP
1. Davalı vekili asıl davada cevap dilekçesinde, davacı taleplerinin belirli olması nedeniyle belirsiz alacak davası açılamayacağından davanın usulden reddi gerektiğini, taraflar arasında sözleşme ve 03.11.2012 tarihli mutabakat başlıklı ek sözleşme bulunduğunu, mutabakat başlıklı ek sözleşme ile malların teslim süresi uzatıldığı gibi ödemelerin vadelerinin de uzatıldığını ve aynı zamanda davacının, gecikme nedeniyle müvekkilini ibra ettiğini, yine taraflar arasında imzalanan 08.12.2012 tarihli mutabakat başlıklı ikinci ek sözleşme ile boruların teslim tarihinin 31.03.2013 olarak kararlaştırıldığını ve “… tarihlerde gönderilecek boruların ödeme vadesi 120 gün vadeli olarak karşılıklı anlaşılmıştır…“ düzenlemesine yer verildiğini, ayrıca varsa gecikmeden doğan zarar talep etme hakkı mutabakatta saklı tutulmadığından müvekkilinin ibra edildiğini, boruların tesliminden önce işi ihale eden DSİ Tespit ve Muayene Heyeti tarafından 23.08.2012, 07.09.2012, 04.10.2012, 08.12.2012 ve 02.04.2013 tarihli müvekkiline ait fabrika sahasında düzenlenen “Test ve Muayene Tutanağı“ ile boruların kalite kontrollerinin yapılıp onaylanmasından sonra sevk edildiğini, davalı şirket tarafından davacıya gönderilen mail ile sözleşme konusu boruların imalatının 28.03.2013 tarihinde tamamlandığının bildirildiğini, müvekkilinin 08.12.2012 tarihli mutabakat başlıklı ikinci ek sözleşmeye riayet ederek boruları süresinde teslim ettiğini, kabul anlamına gelmemek kaydı ile müvekkiline boruların teslimi hususunda bir ihtarın bulunmadığını, bu nedenle temerrüdün söz konusu olmadığını, yine borcun ifası için müvekkiline bildirim yapılmadığı gibi bir süre de verilmediğini, taraflar arasında yapılan mutabakatlar uyarınca malların teslim tarihi uzatıldığı gibi yapılacak ödemelerin de vadelerinin uzatıldığını, çeklerin vadelerinin uzatılması nedeniyle meydana geldiği iddia edilen kur artışından müvekkilinin bir sorumluluğunun olmadığını, davacı tacir olduğundan basiretli davranması gerektiğini, davacının 20.06.2013 tarihli yazı ile dolar bedelli çeklere ait kurun sabitlenmesini istediğini, ancak 12.07.2013 tarihli cevabi yazı ile bunun mümkün olmadığının bildirildiğini, davacının kurun sabitlenmesi isteğinin kötüniyetli olduğunu belirterek, haksız davanın reddini talep etmiştir.
2.Davacı - karşı davalı vekili karşı davaya ilişkin olarak verdiği cevap dilekçesinde özetle; Tosçelik‘in çekleri bankaya ibraz ederek, banka tarafından yapılan ödemeleri kabul ettiğini, çek bedelinin eksik ödendiği iddiasının kabul edilemeyeceğini, tarafların ticari kayıtları da incelendiğinde borç/alacak bulunmadığının belirleneceğini belirterek, haksız açılan karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile,"...davacı karşı davalı Abdurrahman Temiz'in müspet zarar kalemi içerisinde yer alan yoksun kalınan karına ilişkin 791.329,00 USD tutarındaki müspet (olumlu) zararının tazmini gereken bir malvarlıksal değer kaybının olduğu, ancak asıl davacı karşı davalı Abdurrahman Temiz'in DSİ tarafından kesilen cezalar veyahut iş ortaklığı tarafından tahakkuk ettirilecek olan cezalara ilişkin iddia ve talebinin ise subüta elverişli kanıtlarla ispat edilemediği, ayrıca asıl davacı karşı davalı konumundaki Abdurrahman Temiz'in kur farkına ilişkin iade taleplerinin de TBK 99. maddesi gereği ödeme günündeki kur üzerinden ödemeleri gerçekleştirmesi gerektiği, dolayısıyla dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre bu talebin yerinde olmadığı" gerekçesiyle, "Davacı karşı davalının davasının ıslah dilekçesi doğrultultusunda kısmen kabul kısmen reddi ile, 791.329,00 USD'nin dava tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanunun 4/A maddesi gereğince Devlet Bankalarında USD cinsinden açılan 1 yıl vadeli mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı karşı davalıya verilmesine" karar verilmiştir.
Karşı dava yönünden ise; "davacı-karşı davalı Abdurrahman Temiz tarafından ödemelerin fiili ödeme gününde USD olarak değil, TL olarak yapıldığı, davalının da bunu kabul ettiği, yine davalı karşı davacı tarafça, davacı karşı davalıdan ödeme günündeki TL kuru baz alınarak bakiye ödemenin gerçekleştirilmesi yönünde ihtar gönderildiği, böylece davalı karşı davacının TBK 99/2 maddesi anlamında seçimlik hakkını TL yönünde kullandığı, buna göre davalı karşı davacının talep edebileceği kur farkı miktarının 399.752,32 TL olduğu" gerekçesiyle "Davalı karşı davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile 399.752,32 TLnin dava tarihinden itibaren işleyecek akti %1 aylık gecikme faiziyle birlikte davacı karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde, davacının mahkeme içi ikrar ettiği olgulardan dönerek ikrarını kaldıracak şekilde ıslah dilekçesindeki beyanlarına göre hüküm kurulduğunu, davacının dava dilekçesinde 10.000 metre borunun başka firmalardan alındığını beyan etmesine rağmen ıslah dilekçesinde 10.000 metre borunun temin edilemediğinden bahisle kâr kaybı isteğinde bulunduğunu, ıslah kurumunun ancak usule dair olabileceğini, ıslah yolu ile maddi olgulardan dönülemeyeceğini, davacının müvekkilinden almadığı boruları 3.kişilerden satın aldığı vakıasının mahkeme içi ikrar olduğunu ve mahkeme içi ikrardan dönülemeyeceğini, ıslah ile ikrarın kaldırılamayacağını, davacının basiretli bir tacir gibi davranması gerekirken davranmadığını, ikrarını cevaba cevap dilekçesinde tekrar ettiğini, davacının ikrarına dair 26.07.2013 tarihli mektubunun deliller arasında yer aldığını, bilirkişi kurulunun HMK.m.267/1’e aykırı şekilde tek sayı şeklinde oluşturulması gerekirken iki kişiden oluşturulduğunu, iki kişinin oluşturduğu bilirkişi kurulunun yetersiz raporu ile hüküm kurulduğunu, davacının ıslah talebinin yok hükmünde olduğunu, dava dilekçesinin belirsiz alacak davası olarak açılması nedeniyle davanın usulden reddi gerektiğini, hükme esas alınan 21.04.2017 tarihli raporun neden hükme esas alındığının gerekçelendirilmediğini, bu suretle savunma hakkının kısıtlandığını, davacının müspet zarar/kâr kaybı kaynaklı bir alacağının olmadığını, 03.11.2012 tarihli mutabakat başlıklı ek sözleşme ile teslim süresi, sorumsuzluk ve ibraya dair düzenlemeler yapılarak teslim tarihinin 31.12.2012 tarihine uzatıldığını, yine 08.12.2012 tarihli ikinci mutabakat ile boruların teslim süresi ve ödeme vadelerinin yeniden ötelenerek 31.03.2013 tarihine uzatıldığını, mutabakat metninde 36.676 metre kararlaştırılmış iken 38.250 metre boru teslim edildiğini, mutabakat başlıklı ek sözleşmeler imzalayan birisinin aynen ifayı talep ettiğinin kabulü gerektiğini, mutabakat sözleşmeleri birer bağımsız sözleşme olmayıp 11.07.2012 tarihli sözleşmede değişiklik öngören sözleşmeler olduğunu, TBK.m.125’te düzenlenen seçimlik hakların birleştirilerek kullanılamayacağını, davacı tarafından gönderilen Ankara 41. Noterliğinin 22.10.2012 tarih ve 34047 yevmiye sayılı ihtarında bir seçimlik hakkın açıkça tercih edilmediği gibi bu tarihten sonra taraflar arasında 03.11.2012 ve 08.12.2012 tarihli mutabakat başlıklı ek sözleşmelerin imzalandığını, mutabakat başlıklı ek sözleşmelerdeki hükümlerin dikkate alınmadığını, mutabakatlarla ihtarnamenin ortadan kaldırıldığını, keza 03.11.2012 tarihli mutabakatta ceza uygulanmayacağına dair düzenleme bulunduğunu, tarafların 08.12.2012 tarihli mutabakat ile birbirlerini ibra ettiklerini,önceki döneme dair iddia ve hak talep etme hakkının artık kalmadığını, 03.11.2012 ve bilhassa 08.12.2012 tarihli mutabakat başlıklı ek sözleşmeler nedeniyle davalının geçmişteki hiç bir hakkını ileri süremeyeceğini de beyan ettiğini kabul etmenin ... teorisinin zorunlu sonucu olduğunu, davalının müvekkilini temerrüde düşürmediğini, teslim edilmediği iddia edilen boru miktarının 10.000 metre olduğu iddiasının farazi olduğunu, davacının 1 metre boruda 79,1329 USD kâr kaybı bulunduğu iddiasının hiç bir belgeye dayanmadığını, karşı davada alacaklarını USD olarak belirtmelerine rağmen TL cinsinden belirlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, döviz çeklerinin müvekkiline teslim edildiğini ve 4 adet çek nedeniyle 207.751,88 USD eksik ödendiğini belirterek, kararının kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.
2. Davacı karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde, Asıl davada usule yönelik davalı itirazlarının reddi gerektiğini, ikrar ve ıslah iddiasının yerinde olmadığını, tarafların akdettiği 11.07.2012 tarihli sözleşme ile 2032 dış çap, 17,5 ET boruyu birim fiyatı 734,99 USD olan borunun satılacağının taahhüt edildiğini, yine davacı ile dava dışı iş ortaklığı arasında düzenlenen 13.06.2012 tarihli sözleşme ile 814,12 USD üzerinden borunun alınacağının kararlaştırıldığını, yani davacının aradaki fark kadar metre başına kâr elde edeceğini, Ankara 41. Noterliğinin 22.10.2012 tarih ve 34047 yevmiye sayılı ihtarı ile uğranılan zarara dair haklar saklı tutularak teslim için süre verildiğini, buna göre en geç 30.11.2012 tarihine kadar boruların teslim edilmesi, aksi halde boruların başka firmalardan temin edileceği, fiyat farkı, cezai şart ve kayıpların talep edileceğinin ihtar edildiğini, mutabakat belgesinde müspet zarar taleplerinden vazgeçildiğine dair bir düzenleme bulunmadığını, karşı dava yönünden davalı-karşı davacı istinaf taleplerinin reddi gerektiğini, mahkemenin TL cinsinden hüküm tesisinin yerinde olduğunu, iş ortaklığı tarafından herhangi bir zarar talep edilmemiş olmasının talep edilmeyeceği anlamı taşımadığını, bilirkişilerin bu doğrultuda inceleme yapmadıklarını, raporların eksik olduğunu ve kararın bu yönü ile kaldırılması gerektiğini, davalının kendi kusurundan kaynaklanan nedenlerle ve geç teslim nedeniyle çeklerin vadelerinin ötelenmesi nedeniyle kurun 1,7942’den 1,9473’e çıktığını, basiretli bir tacirin bile bu dalgalanmayı öngöremeyeceğini, bu nedenle aradaki kur farkına tazminat olarak hükmedilmesi gerekirken taleplerinin reddinin yerinde olmadığını, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olarak verildiğini belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "...davacı ... 'in ne 03/11/2012 tarihli mutabakat metninde ne de 08/12/2012 tarihli mutabakat metninde 10.000 metre boru imalat ve şantiyede teslim işiyle ilgili davalı ...Boru Profil A.Ş.'yi açıkça ibrasının söz konusu olmayıp, 03/11/2012 tarihli mutabakatın 10.000 metre boru dışında kalan (36.767 metre )kısmınında da ...tarafından sevkıyatlardaki gecikme nedeniyle projenin Van ilindeki kış şartları nedeniyle hakkediş yapılamayacağından dolayı ödeme ve teslim tarihlerinin güncellenmesine, yine bu teslimde Tosçelik'in teslimi süresinde yerine getirmesi ve getirmemesi ihtimallerine ilişkin ödeme ve cezai işlem ile rücuya dair hükümler içerdiği hususu dikkate alındığında, 03/11/2012 tarihli mutabakat metninin 1 nolu bölümündeki 'davalı ...Boru Profil A.Ş'nin sözleşmedeki sevkıyat programına çeşitli nedenlerle uyamadığı için projenin 10.000 metreyi kapsayan miktarını sipariş veren ... firmasının başka firmalardan zorunlu olarak (DSİ baskısı) Tosçeliğin onayı ile tedarik etmiştir. ...bu durumla ilgili ... firmasından herhangi bir talepte bulunmayacağını taahhüt eder' şeklindeki kısmın gecikmeden dolayı davalı Tosçelik'in ibra edildiği şeklinde herhangi bir irade açıklaması içermediği, bu kısmın olsa olsa taraflar arasındaki 11/07/2012 tarihli sözleşmenin 10.000 metre boruya ilişkin kısmının ifasının davalı Tosçelik'ten kaynaklanan çeşitli sebeplerle yerine getirilmemesi nedeniyle bu miktarın başka firmalardan davalının onayı ile zorunlu olarak tedarik edildiğinin yani aynen ifadan vazgeçildiğinin tespiti ve Tosçelik'in bu tedarik ile ilgili davacı ...'den bir talepte bulunmayacağına ilişkin taahhüdü niteliğinde yorumlanabileceğinden, davalının 11/07/2012 tarihli sözleşmedeki sevkıyat tarihleri içerisinde teslim etmediği 10.000 metre boru açısından temürrüde düştüğü, bu durumda da TBK'nun 124/3. maddesi gereği kendisine ayrıca mehil verilmesine gerek olmadığı, davacının Ankara 41. Noterliğinin 22.10.2012 tarih ve 34047 yevmiye sayılı ihtarı ile de 10.000 metre boru açısından aynen ifadan vazgeçerek müspet zarar talebinde bulunduğu yani TBK'nun 125. maddesindeki seçimlik hakkını kullanmış olduğu - bu ihtar sonrasında imzalanan 03/11/2012 ve 08/12/2012 tarihli ek sözleşmelerin bakiye 36.676 metre boru ile ilgili ödeme ve teslim tarihleri güncellemelere ilişkin olması sonucu 10.000 metre boru açısından dikkate alınamayacağı-bu nedenle de davacının davalıdan 734,99 USD üzerinden alıp dava dışı iş ortaklığına 814,13 USD üzerinden satamadığı 10.000 metre boru nedeniyle kar kaybına uğradığı, yine davacı ...'in bu 10.000 metre borunun temininde herhangi bir gideri bulunmadığından kar kaybının hesabında kesinti usulünün uygulanamayacağı, kar kaybının 10.000 metre borunun davalıdan 734,99 USD üzerinden alınıp dava dışı iş ortaklığına 814,13 USD üzerinden satılamaması nedeniyle 10.000 metre boruda 791.400 USD şeklinde hesaplanması gerektiği, bu yöndeki hesaplama doğrultusunda verildiği anlaşılan kısmen kabule ilişkin ilk derece kararı da tüm bu açıklamalar kapsamında yerindedir.
Davalı, karşı dava dilekçesinde netice-i talep olarak alacağını USD cinsinden talep etmiş, 11/07/2012 tarihli sözleşmede ödemeler USD cinsinden ise de davacının kur sabitlenmesi taleplerine karşı verdiği 26/07/2013 tarihli cevabi yazı içeriğinde aynen :" ...Son ödeme vadenize kadar (30/10/2013) 1,85 TL kur üzerinden borç vadelerinde TL ödemelerinizi,30/10/2013 tarihine gelindiğinde kur eğer 1,85 kurun üzerindeyse farkı defaten talep ve tahsil edeceğimizi, 1,85 ve altı ise karşılıklı olarak her iki tarafın da ilave talepte bulunmayacağını önermekteyiz" şeklindeki beyanı ve yapılan ödemeleri de TL cinsinden ihtirazi kayıtsız kabul etmiş olması karşısında TBK'nın 99. maddesi kapsamında TL cinsinden verilen ilk derece kararı yerindedir.
Davacı ...'in davalı ...Profil ve Sac End. A.Ş. ile yaptığı 11.07.2012 tarihli sözleşme ile Van Acil İçmesuyu Projesi kapsamında kullanılacak 46676 metre borunun 40.481.544,02 TL bedelle temini hususunda anlaşmaya vardıkları ve verilen 60- 105 günde teslim gerçekleşmeyince 03.11.2012 tarihinde ek sözleşme yapıldığı, 10 km borunun başka firmadan temininin yapıldığı, ancak DSİ tarafından geç teslim nedeniyle ceza kesildiğine ilişkin davacı iddialarının yine davacı vekilince sunulan ıslah dilekçesinin 3. sayfasında '...DSİ tarafından gecikmeye ilişkin ceza uygulamasından vazgeçilmiştir. Her ne kadar DSİ tarafından ceza uygulamasından vazgeçilmiş olsa da...' şeklinde henüz kesilmiş ve davacı tarafça ödenmiş bir ceza olmadığı gibi iş ortaklığınca davacıya karşı açılmış zarar tazmini talepli bir dava da olmaması hususu dikkate alındığında ilk derece tarafından bu talep açısından verilen red kararı netice itibariyle yerindedir.
Taraflar arasında yapılan ne 03/11/2012 ne de 08/12/2012 tarihli mutabakat başlıklı 1 ve 2. Ek sözleşmelerde ödeme ve teslim tarihlerine ilişkin öteleme/güncelleme nedeniyle yaşanacak kur farkına ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılmaması ile dosya kapsamından davacının kur sabitleme taleplerinin davalı tarafça açıkça kabul görmemesi hususları dikkate alındığında ilk derece tarafından bu talep açısından verilen red kararı netice itibariyle yerindedir." gerekçeleriyle davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacı vekillerinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davalı ve karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile aynı temyiz itirazlarını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davacı ve karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile aynı temyiz itirazlarını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava,müspet zarar alacağı,cezai şart ve dolar kurunda meydana gelen artıştan dolayı uğranılan zararın tahsili,karşı dava ise, eksik ödenen çek bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 188 ve 179. maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri
3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı karşı davalının tüm,davalı karşı davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Asıl davada, davacı yüklenici vekili, davalı taşeron şirketin sözleşme uyarınca yapımını taahhüt ettiği imalatı gerçekleştiremediğini, bu nedenle taraflar arasında 03.11.2012 tarihinde mutabakat başlıklı ek bir sözleşme yapıldığını, ek sözleşmede davalı tarafından üstlenilen imalatın "10.000 metresini kapsayan boruların zorunlu olarak DSİ baskısı ve daha fazla gecikme ve para cezasına neden olmamak için yaklaşık 2.000.000 TL fazla ödeme yapmak suretiyle başka firmalardan temin edildiğini" belirterek, diğer alacak kalemleri yanında, davalının imalatını yetiştiremediği ve başka firmalardan alınan borular nedeniyle yapılan fazla ödemenin tahsilini de istemiştir.
3.Tarafların imzasını içeren 03.11.2012 tarihli mutabakat başlıklı belgenin 1. maddesinde de, taşeron şirketin sözleşmedeki sevkiyat programına çeşitli nedenlerle uyamadığı için projenin 10.000 metreyi kapsayan miktarını siparişi veren yüklenici Abburrahim Temiz'in başka firmalardan zorunlu olarak taşeron onayı ile tedarik ettiği yazılmıştır.
4.Asıl davada davacı vekili 22.04.2014 tarihinde ıslah dilekçesi vererek, 03.11.2012 tarihli mutabakat metninin 1. maddesindeki açıklamaya rağmen müvekkilinin 10.000 metre boruyu başka firmalardan temin edemediğini, dava dilekçesinde sehven davacının sanki 10.000 metre boruyu başka firmalardan temin etmiş gibi aradaki farka istinaden yapılan fazla ödemenin talep edildiğini, sehven yapılan hatayı ıslah dilekçesi ile düzelttiklerini, müvekkilinin 10.000 metre boruyu hiçbir şekilde hiçbir yerden temin edemediğini, dava dışı iş ortaklığının 10.000 metre boruyu kendisinin temin ettiğini beyan etmiş ve şayet davalı sözleşmeye uygun olarak 10.000 metre boruyu süresi içerisinde teslim etmiş olsaydı, davacının da dava dışı iş ortaklığına karşı kendi edimini yerine getirebileceğini, 734,99 dolar birim fiyat ile alacağı boruları dava dışı iş ortaklığına 814,12 dolara satabileceğini, davacının birim başına 79,13 dolar kar elde edeceğini belirterek 79,13 dolar x 10.000 metre =791,329 Dolar uğradığı zararın tahsilini talep etmiştir.
5. Asıl davada davacının dava dilekçesindeki 10.000 metre borunun başka firmalardan temin edildiğine ilişkin beyanı ile yine 03.11.2012 tarihli mutabakat metninin 1. maddesindeki aynı mahiyetteki ifade ikrar niteliğindedir. İkrar maddi olaylara ilişkin olur. İkrar, 6100 sayılı HMK’nın 188. maddesinde “ (1) Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez.(2) Maddi bir hatadan kaynaklanmadıkça ikrardan dönülemez. (3) Sulh görüşmeleri sırasında yapılan ikrar tarafları bağlamaz.” hükmüyle düzenlenmiştir. Bu yasal düzenleme uyarınca ikrar olunan vakıalar çekişmeli sayılmaz İkrar eden, kural olarak ikrarından dönemez; başka bir deyişle ikrarı ile bağlıdır. Ancak ikrar eden, ikrarının maddi bir hatadan kaynaklandığını ispat ederek ikrarından dönebilir.( HMK’nın 188/2 Md.) Maddi hata halinde, ikrar eden bundan dönebilmek için, ikrar edilen vakıanın gerçeğe uygun olmadığını ve ikrarın maddi bir hata sonucu yapıldığını ispat etmek zorundadır. 6100 sayılı HMK'nın 179/2 maddesi uyarınca ikrar ıslahla geçersiz kılınamaz. Taraf gerçeğe uygun olmayan bir vakıayı bilerek ikrar etmiş ise, bu durumda da ikrarından dönemez. Somut olayda davacının ikrarından dönmesini haklı kılan sebepler kanıtlanmamıştır.
6. Asıl davada dava dilekçesinde, davacı vekili sözleşme uyarınca davalının teslim etmediği 10.000 metre boruyu başka firmalardan daha yüksek fiyatla temin etmek zorunda kalması nedeniyle uğradığı zararı istemiş olup, davacının başkasından daha fazla fiyatla boruları almak zorunda kalması halinde müspet zarar kapsamında iki fiyat arasındaki farkı talep etmesi mümkündür.
7. Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müsbet zarardır. Diger bir anlatımla müsbet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır, kuşkusuz kar mahrumiyetini de içine alır. Örneğin davacı davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalması halinde bu iki fiyat arasındaki fark onun müsbet zararıdır.
8. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay incelendiğinde, davacı tarafından dava dilekçesinde 10.000 metre borunun başka firmalardan temin edilmesi nedeniyle müspet zarar talep edimişse de, zararın ispatına ilişkin deliller sunulmamış, daha sonra verilen ıslah dilekçesi ile boruların başka firmadan temin edilmediği açıklanmıştır.Bu durumda davacının asıl davada, "davalının imalatını yetiştiremediği ve başka firmalardan alınan borular nedeniyle yapılan fazla ödemelere ilişkin" talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Davacının ikrar niteliğindeki "Boruların başka firmadan temin edildiğine ilişkin" dava dilekçesi ve mutabakat belgesindeki beyanının ıslahla geçersiz kılınması HMK'nın 179/2 maddesi uyarınca mümkün değildir.
9.Mahkemece HMK'nın 179/2 maddesi hükmü gözetilmeden, davacı vekilinin 22.04.2022 tarihli ıslah dilekçesindeki beyanlarına itibar edilerek asıl davada 791.329,00 Doların hüküm altına alınması ve Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf isteminin reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle,
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin
Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Yargıtay duruşmasında vekili hazır bulunan davalı karşı davacı yararına takdir olunan 17.100,00 TL
duruşma vekalet ücretinin, davacı karşı davalıdan tahsili ile davalı karşı davacıya ödenmesine,
Peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacı ...Profil ve Sac Endüstrisi
A.Ş.'ye iadesine,
Aşağıda yazılı harcın temyiz eden davacı-karşı davalı ...'den alınmasına,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye
Mahkemesine gönderilmesine,
05.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.