"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/294 E., 2023/122 K.
vekili Avukat ...
vekili Avukat ...
BİRLEŞEN 2017/436 ESAS SAYILI DOSYADA
vekili Avukat ...
vekili Avukat ...
BİRLEŞEN 2017/423 ESAS SAYILI DOSYADA
vekili Avukat ...
vekili Avukat ...
BİRLEŞEN 2017/465 ESAS SAYILI DOSYADA
vekili Avukat ...
vekili Avukat ...
DAVA TARİHİ : 15.06.2017
HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret
Asıl ve Birleşen Davalarda Davalı vekili
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2017/426 E., 2020/417 K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl ve birleşen dosyalarda davacı vekilince duruşmasız, asıl ve birleşen dosyalarda davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 24.09.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.
Belli edilen günde asıl ve birleşen davada davalı vekilleri Avukat ..., Avukat... ile asıl ve birleşen dosyada davacı vekili Avukat ... ve şirket yetkilisi ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
- K A R A R -
Uyuşmalık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl ve birleşen davalar, bakiye alacağın tahsili, gecikme cezası nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ve teminat çeklerinin iadesi istemlerine ilişkindir.
Asıl davada davacı; taraflar arasında Kırıkkale ili, ...ilçesinde kurulacak olan HAYGES-3 Güneş Enerjisi Üretim Tesisi kapsamında tesisin elektrik üretimi, devreye alınması için gerekli olan elektrik, elektromekanik ve inşaat imalatlarının tasarım, malzeme ve ekipman satın alma işlemleri, montajları ve inşaat işlerinin anahtar teslimi götürü bedel ile yaptırılması hususunda anlaştıklarını, TEDAŞ tarafından projelerin 7 ay gecikme ile onaylandığını, bu süreler ilave edildiğinde işin sözleşmeye uygun olarak geçici kabule hazır hale getirildiğini, gecikmeden dolayı davacının kusurunun bulunmadığını, davalının talebi ile yerli güneş paneli kullanılmasından dolayı sözleşme bedeline 50.241,00 USD ilave edilmesi gerektiğini, buna göre davacı şirketin 93.538,00 USD alacaklı olmasına rağmen davalı şirketin gecikme cezasından dolayı 37.500,00 USD borçlu çıkardığını belirterek; davacı şirketin 93.538,00 USD alacağının şimdilik 18.000,00 USD'sinin ödeme tarihindeki TCMB döviz satış kuru üzerinden, geçici kabul tarihi olan 30.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, davalıya 67.500,00 USD borçlu olmadığının tespitini, 60.000,00 Euro bedelli ING Bankası Yenişehir Şubesinin 0047369 numaralı teminat çekinin iadesini, nakte çevrilmiş olması halinde bedelinin davalıdan tahsilini, birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/436 Esas, 2018/143 Karar sayılı dosyasında davacı, aynı ilçede HAYGES-1 Güneş Enerjisi Üretim Tesisine ilişkin sözleşme imzaladıklarını belirterek, asıl dosyadaki iddialarını tekrarla, davacı şirketin 88.104,00 USD alacağının şimdilik 18.000,00 USD'sinin ödeme tarihindeki TCMB döviz satış kuru üzerinden, geçici kabul tarihi olan 30.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, davalıya 67.500,00 USD borçlu olmadığının tespitini, 60.000,00 EURO bedelli ING Bankası Yenişehir Şubesinin 0047367 numaralı teminat çekinin iadesini, nakte çevrilmiş olması halinde bedelinin davalıdan tahsilini, birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017423 Esas, 2017/920 Karar Sayılı dosyasında davacı; davalı şirket ile aynı ilçede HAYGES Güneş Enerjisi Üretim Tesisine ilişkin sözleşme imzaladıklarını belirterek, asıl dosyadaki iddialarını tekrarla, davacı şirketin 158.530,00 USD alacağının şimdilik 18.000,00 USD'sinin ödeme tarihindeki TCMB döviz satış kuru üzerinden, geçici kabul tarihi olan 30.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, davalıya 67.500,00 USD borçlu olmadığının tespitini, 60.000,00 EURO bedelli ING Bankası Yenişehir Şubesinin 0047366 numaralı teminat çekinin iadesini, nakte çevrilmiş olması halinde bedelinin davalıdan tahsilini, birleşen Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/465 Esas, 2017/706 Karar Sayılı dosyasında davacı; davalı şirket ile aynı ilçede HAYGES-2 Güneş Enerjisi Üretim Tesisine ilişkin sözleşme imzaladıklarını belirterek, asıl dosyadaki iddialarını tekrarla, davacı şirketin 93.312,00 USD alacağının şimdilik 18.000,00 USD'sinin ödeme tarihindeki TCMB döviz satış kuru üzerinden, geçici kabul tarihi olan 30.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, davalıya 67.500,00 USD borçlu olmadığının tespitini, 60.000,00 Euro bedelli ING Bankası Yenişehir Şubesinin 0047368 numaralı teminat çekinin iadesini, nakte çevrilmiş olması halinde bedelinin davalıdan tahsilini, ıslah dilekçesi ile de 2017/426 Esas sayılı asıl dosyada; ....'ye 67.500 USD borçlu olmadığının tespitini, ING Bankası Yenişehir Şubesi’nin 60.000 Euro bedelli 0047369 numaralı teminat çekinin iadesini, yargılama sürecinde çekin nakte çevrilmiş olması halinde ise bedelinin iadesini, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, davalı ....'den olan KDV hariç 74.971,37 ABD Doları alacağın ödeme günkü TCMB döviz satış kuru üzerinden hesaplanarak 30.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte ödenmesini, birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/436 Esas sayılı dosyasında; HAYGES 1 Enerji Ür. Tic. ve San. A.Ş.'ye 67.500 USD borçlu olmadığının tespitini, ING Bankası Yenişehir Şubesi’nin 60.000 Euro bedelli 0047367 numaralı teminat çekinin iadesini, yargılama sürecinde çekin nakte çevrilmiş olması halinde ise bedelinin iadesini, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, davalı HAYGES 1 Enerji Ür. Tic. ve San. A.Ş.'den olan KDV hariç 69.538,36 ABD Doları alacağın ödeme günkü TCMB döviz satış kuru üzerinden hesaplanarak 30.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte ödenmesini, birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/423 Esas sayılı dosyasında; HAYGES Enerji Ür. Tic. ve San. A.Ş.'ye 67.500 USD borçlu olmadığının tespitini, ING Bankası Yenişehir Şubesi’nin 60.000 Euro bedelli 0047366 numaralı teminat çekinin iadesini, yargılama sürecinde çekin nakde çevrilmiş olması halinde ise, bedelinin iadesini, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, davalı HAYGES Enerji Ür. Tic. ve San. A.Ş.'den olan KDV hariç 139.302,36 ABD Doları alacağın ödeme günkü TCMB döviz satış kuru üzerinden hesaplanarak 30.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte müvekkil şirkete ödenmesini, birleşen Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/465 Esas sayılı dosyasında; HAYGES 2 Enerji Ür. Tic. ve San. A.Ş.'ye 67.500 USD borçlu olmadığının tespitini, ING Bankası Yenişehir Şubesi’nin 60.000 Euro bedelli 0047368 numaralı teminat çekinin iadesini, yargılama sürecinde çekin nakde çevrilmiş olması halinde ise bedelinin iadesini, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, HAYGES 2 Enerji Ür. Tic. ve San. A.Ş.'den olan KDV hariç 74.746,36 ABD Doları alacağın ödeme günkü TCMB döviz satış kuru üzerinden hesaplanarak 30.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte ödenmesini talep etmiştir.
Asıl ve birleşen davalarda davalılar; sözleşmede belirtilen programa uygun olarak ödemeleri yaptığını, işin geç tesliminden davacı şirketin sorumlu olduğunu, davacının proje tadilatına geç başladığını, bu sebeple Bakanlığa onay başvurusunun geciktiğini ve enerji paneli ithali konusundaki yasal değişiklikten dolayı ciddi zararın doğmasına neden olduğunu, Ekonomi Bakanlığının ithal panellere yönelik KDV istisnasını kaldırdığını, davacıdan kaynaklanan nedenlerle yerli panel üreten firma ile sözleşme imzalanmak zorunda kalındığını, sözleşme gereği panel temininin davacı sorumluluğunda bulunduğunu, davacıdan kaynaklanan sebepler ile santralin geç teslim edildiğini, yapılan işte çok sayıda eksiklik bulunduğunu, yanlış malzeme kullanımı sebebi ile üretim kaybı yaşandığını, müvekkilinin ödeme takvimine uygun olarak davacıya 1.119.318,00 USD ödeme yaptığını, sözleşme bedeli olan 1.145.000,00 USD'den bu bedel düşüldüğünde 25.682,00 USD'nin cezai şart koşulları gerçekleşmesi sebebi ile davacıya ödenmediğini, davacının işleri zamanında bitirmemiş olması nedeni ile santrallerin yaklaşık 10 ay gecikme ile işletmeye alınabildiğini belirterek; asıl ve birleşen davaların reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesince; davacı şirket tarafından kurulumu gerçekleştirilen tesisler ile ilgili projenin TEDAŞ tarafından geç onaylanmasının davacıya kusur olarak yüklenemeyeceği, bu sebeple davalının davacı şirkete sözleşmedeki cezai şartı uygulayamayacağından, davacının cezai şarttan borçlu olmadığının tespitine, sözleşmede iş bedelinin anahtar teslim götürü bedel esasına göre 1.145.000 USD+KDV olarak iş bedelinin belirlendiği, iş bedelinin tespitinde KDV'den muaf 550.000 USD'ye ithal edilecek Çin malı panellere göre hesaplama yapıldığı, panellerin yurt içinden temin maliyetinin her GES için 600.241,20 USD olduğu, programlanan maliyet ile gerçekleşen maliyet farkının tüm projeler için 193.873,20 USD arttığı, ancak davacıdan kaynaklanmayan nedenler ile doğan farkın davacı hak edişinden mahsup edilmemesi gerektiği, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 21. maddesinde belirtilen garanti süresinde ortaya çıkacak kusurlu veya eksik malzeme ya da işçilik ile ilgili sorunları davacı yüklenicinin gidermek ile yükümlü olduğu, bu ve benzeri kusurlu ve hatalı işlerin giderilmesi bedelinin bilirkişi hesaplamasına göre her GES için 12.375 USD olduğu, bu bedelin davacının alacağından kesilerek davalıya ödenmesi gerektiği, ayrıca iş sahibi davalı ile BEDAŞ arasında imzalanan bağlantı anlaşması gereği tüm sistem kullanıcılarının BEDAŞ'ın SCADA sistemine bağlanmasının zorunlu olduğu, anahtar teslimi dava konusu iş kapsamında bu bağlantı için gerekli donanımın davacı tarafından kurulması gerektiği, davacının bu sistemi kurmadığı, bu sebeple sistemin kurulması bedeli olan 18.314,55 USD+KDV bedelinin davacı alacağından kesilerek davalıya ödenmesi gerektiği, davacı şirketin davalıdan asıl dosya için KDV hariç 91.925 USD, birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/436 Esas sayılı dosyasında KDV hariç 86.492 USD, birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/423 Esas sayılı dosyasında KDV hariç 156.256 USD, birleşen Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/465 Esas sayılı dosyasında KDV hariç 91.700 USD alacaklı olduğu, kusurlu imalatlar için 4 tesis için 4x12.375 USD=49.500 USD, kurulmayan SCADA sistemi yönünden 4 tesis için 4x4.033,33=16.333,32 Euro karşılığı 18.314,55 USD'nin davacı alacağından mahsubunun gerektiği, buna göre davacının ıslahı nazara alınarak, bakiye alacak talebi yönünden asıl davada KDV hariç 74.971,37 USD, birleşen Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/436 Esas sayılı dosyasında KDV hariç 69.538,36 USD, birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/423 Esas sayılı dosyasında KDV hariç 139.302,36 USD, birleşen Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/465 Esas sayılı dosyasında KDV hariç 74.746,36 USD üzerinden davanın kabulüne ve sözleşmenin kesin teminat başlıklı maddesine göre TEDAŞ geçici kabulü sonrası sistemin 6 ay kusursuz çalışması sonrasında teminat çekinin yükleniciye iadesi gerektiğinden, 30.03.2017 tarihinde eksiksiz, sağlam ve çalışır vaziyette davalı yana teslim edilen santrallerin Mart 2017 tarihinden itibaren kesintisiz elektrik üretmesi sebebi ile teminat çeklerinin iadesine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararına karşı taraflar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nce istinaf başvularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu karara karşı taraflar vekillerince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya duruşmalı olarak incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesince tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş ise de;
1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.11.1956 tarihli, 1956/15 Esas, 1956/15 Karar sayılı İBK'nın ilgili bölümünde; " Her davada açıldığı tarihte tespit edilen vaziyet hükme esas ittihaz olunması iktiza eylemesine...." düzenlemesinin mevcut olduğu, yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 07.04.1993 tarihli, 1993/13-41 Esas, 1995/145 Karar sayılı ilamı ile de yabancı para alacaklarında yabancı paranın dava tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuruna göre bulunacak TL karşılığı üzerinden ilam harcının alınacağının benimsendiği, bu durumda mahkemece yabancı para veya yabancı paranın Türk Lirası karşılığının tahsili amacıyla açılan davalarda vekâlet ücretinin, yabancı paranın dava açıldığı tarihteki Türk Lirası karşılığına göre, ancak hüküm tarihindeki tarife hükümleri dikkate alınarak takdir edileceği, davada USD cinsinden yabancı paranın tahsili ve menfi tespiti ile Euro cinsinden teminat mektubu bedelinin iadesinin talep edildiği ve aynı cins yabancı para alacağının tahsiline, menfi tespitine ve iadesine karar verildiği, doktrin ve Dairemizin bu konudaki yerleşik uygulamalarına göre; döviz cinsinden para alacağına hükmedilmesi halinde vekalet ücretinin, o dövizin dava tarihindeki efektif satış kuru karşılığı TL (Türk Lirası) miktarına göre hesaplanıp tahsiline karar verilmesinde hata olmadığı, sözleşmeden kaynaklanan alacaklarda temerrüt faizi uygulanabilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, kararlaştırılan kesin vadede borcun ödenmemiş ya da alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmüş olmasının zorunlu olduğu, somut olayda kesin vade olmadığı gibi alacaklının usulüne uygun ihtarı ile de borçlunun temerrüde düşmediği, geçici kabul tarihinin temerrüde esas nitelikte bulunmadığı, temyiz eden tarafın sıfatına göre geçici kabulün onay tarihinden faiz başlatılmasında da açıklanan nedenle hata olmadığı, sözleşmede kararlaştırılan fiyat değiştirilmeden sözleşmede belirlenen panellerden farklı paneller ile üretim yapılacağının taraflarca kararlaştırıldığı, bu durumda fiyat değişmeden panellerin değiştiği ve panellerin değişmesi nedeni ile ortaya çıkan bedelin davacı alacağından mahsup edilmemesinin doğru olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin 23. maddesindeki düzenlemelerin ifaya ekli ceza olduğu, işin geçici kabulü yapılmış olup iş teslim edildiğinden ve işin teslimi sırasında gecikmeye dair itirazı kayıt konulmadığından gecikme cezasının verilmemesinin doğru olduğu anlaşılmakla, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-Tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Mahkemece yapılan yargılama sırasında; tarafların da muvafakati alınarak 19.09.2018 tarihli celsede; "Eksikliklerin giderilmesine müteakip bilirkişilerce yerinde inceleme yapılmak suretiyle mahkemece yapılan uyuşmazlık tespiti çerçevesinde iddia ve savunmaları karşılar, davacının ediminin asıl ve birleşen dava dosyaları yönünden sözleşme çerçevesinde yerine getirilip getirilmediği, akdedilen sözleşme gereği tarafların yükümlülükleri değerlendirilerek gecikmiş ifanın davacıdan kaynaklı olup olmadığı, gecikme cezasının tahakkukunun yerindeliği, var ise davacının her bir dosya yönünden alacak miktarını belirler, teminat çekinin iadesi koşullarının dava tarihi itibariyle oluşup oluşmadığı, taraf defterlerinde akdi ilişkinin alacak-borç ilişkisinin uyuşan ve uyuşmayan kayıtların neler olduğunu izah eder detaylı rapor alınmasına, bilirkişi heyetinin elektrik, elektrik-elektronik, inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişiden teşekkül ettirilmesine, bilirkişilere gerek mahallinde ve gerekse defter ve kayıtları yerinde inceleme konusunda yetki verilmesine, yerinde inceleme yapılacak gün ve saatin bilirkişi heyetince belirlendikten sonra taraf vekillerine kalemce bildirilmesine" yönünde ara kararı verilmiştir. Ara kararının icrası için dava konusu Güneş Enerjisi Üretim Santrallerinin bulunduğu ...İlçesinin bağlı bulunduğu yetkili Kırıkkale mahkemesine talimat yazısı yazılmamış, bilirkişiler bu ara kararı uyarınca yerinde inceleme yaparak 12.03.2019 tarihli raporlarını düzenleyip mahkemeye sunmuşlar ve mahkemece de bu rapor ve 11.06.2019 tarihli ek rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur.
Davalının mahsubunu istediği ayıp ve eksik işler bedeli teknik incelemeyi gerektirmektedir. Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir.
Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. HMK’nın 218/1. maddesinde “Mahkemeye getirilmesi zor veya sakıncalı olan belgeler, hâkim veya görevlendireceği bilirkişi tarafından yerinde incelenir ya da bu belgelerin mahkemeye sunulmuş örnekleri asıllarıyla karşılaştırılır. İnceleme sonunda bir tutanak düzenlenir ve gerekli görülürse uygun teknik araçlarla belgenin aslı kaydedilir”, HMK'nın 197. maddesinde de “kanunda belirtilen hâller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğu kadar birlikte ve aynı duruşmada incelenir... (2) Başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen deliller, o yerde istinabe yoluyla toplanabilir. (3) Delillerin incelenmesi veya beyanların dinlenmesi sırasında taraflar, istinabe olunan mahkemede hazır bulunabilir ve delillerle ilgili açıklama haklarını kullanabilirler. Bu hususu sağlamak için, taraflara incelemenin yapılacağı tarih ve yer bildirilir. Bu davet üzerine taraflar istinabe olunan mahkemede hazır bulunmasalar dahi deliller incelenir veya beyanlar dinlenir" hükümleri mevcuttur.
Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; mahkemece hükme dayanak alınan rapor usul hükümlerine aykırı olarak yapılan inceleme sonucu alınmıştır. Mahkemece yargı çevresi dışında bulunan Kırıkkale sınırları içerisinde olan Güneş Enerjisi Üretim Santralleri ile ilgili yapılan işlerin tespiti için işin yapıldığı yer mahkemesine talimat yazıp isterlerse taraflara da günü bildirmek suretiyle hakim gözetiminde keşif yaptırması ve bilirkişi raporu aldırması gerekirken, bu yola başvurmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi vermesi delillerin mahkeme huzurunda toplanacağına dair HMK’nın 197. maddesine aykırı olmuştur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. HMK'nın 278/4. maddesi yanlış yorumlanarak ve HMK'nın 288/1. maddesi hükümlerine aykırı olarak istinabe yolu ile keşif yapılmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek karar verilmesi HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil edeceğinden doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece talimat yoluyla mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişiler marifeti ile keşif ve bilirkişi incelemesi de yaptırılarak alınacak rapor ve dosya kapsamındaki delillere göre sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapora göre karar verilmesi ile ayıp ve eksik işlerin niteliği dikkate alındığında içerisinde inşaat mühendisi olmayan heyetten rapor alınması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kabule göre de adil yargılanma hakkının sağlanması kapsamında kararların gerekçeli olmasıyla ilgili kamu düzenine ilişkin hükümlere 6100 sayılı HMK'da da yer verilmiş olup, HMK'nın 297. maddesine göre hükümde taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Somut olayda; davacının talebi açıkça KDV hariç bedel olduğundan gerekçede belirtildiği şekilde kararda da hükmedilen bedelin KDV hariç olarak yazılmaması doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; talimat yoluyla mahallinde konusunda uzman bir inşaat mühendisi ve iki elektrik elektronik mühendisinden oluşan teknik bilirkişiler marifeti keşif ve bilirkişi incelemesi de yaptırılarak dosya kapsamındaki tespit dosyaları ve tüm delillere göre dava konusu Güneş Enerjisi Üretim Santrallerinde ayıp ve eksik işler olup olmadığı varsa giderim bedellerinin Yargıtay denetimine elverişli şekilde belirlenerek kesinleşen hususlar da dikkate alınarak sonucuna uygun bir karar verilmesinden ibarettir.
Açıklanan nedenlerle bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek yapılan inceleme sonucu düzenlenen rapora göre ayıp ve eksik işler konusunda karar verilmesi ve hüküm altına alınan bedelde KDV'nin hariç olup olmadığının yazılmaması hatalı olmuş, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca tarafların temyiz itirazının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle HMK'nın 373/1. maddesi gereğince Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi kararı KALDIRILARAK; Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.09.2024 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
(Muhalif)
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedeli ve gecikme cezasına ilişkindir. Mahkemece döviz üzerinden hüküm kurulmuştur.
Sayın çoğunluğun bozma sebebine katılmakla birlikte aramızda çıkan uyuşmazlık, takdir edilecek vekalet ücretinin tespitinde, dövizin dava tarihindeki mi, yoksa hüküm tarihindeki TL karşılığının mı esas alınacağı noktasında toplanmaktadır. Zira dava tarihindeki kurun esas alınması halinde farklı, karar tarihindeki kurun esas alınması halinde farklı vekalet ücretleri bulunacaktır.
Bütün ülkelerde yargı sistemleri kendi ülke para birimlerini esas almak suretiyle tahsil ve icra yetkisini devletin egemenlik haklarının bir sonucu olarak görürler (Yabancı Para Borçlarının İfası, Prof. Dr. Serkan Ayan, dergipark.org.tr).
Ancak 818 sayılı Eski Borçlar Kanununun 83. maddesinde olduğu gibi kısmi değişikliklerle 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'nun 99. maddesi- “I.Ülke parası ile” başlıklı olup "Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir.
Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir." düzenlemesi ile genel kuralın para borcunun ülke parası ile ödenmesi olduğuna işaret edildikten sonra, borcun ülke parası dışında başka bir para birimi ile belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebileceği kabul edilmiştir.
Buna göre yabancı para borçlusunun ifada temerrüde düşmesi hâlinde alacaklının seçebileceği üç alternatif bulunmaktadır.
-Yabancı para borcunun aynen (yabancı para olarak) ödenmesi,
- Yabancı paranın vade (muacceliyet) tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesi,
- Yabancı paranın fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının ödenmesi istenebilecektir.
Bu seçim hakkı kullanıldıktan sonra artık bu haktan dönülmesi mümkün değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 23.01.2002 tarih 15-15/19).
Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde para alacağı olarak yabancı para cinsinden alacak talebinde bulunulmuştur. Mahkeme de döviz üzerinden tahsil hükmü kurmuştur. Bu talep yabancı paranın aynen ödenmesi talebi niteliğindedir. Alacaklının aynen ödemeyi tercih etmesi hâlinde borçlunun borcunun yabancı para üzerinden ödenmesi gerekir. Ancak İcra İflas Kanununun 58/3 ncü maddesi gereğince konusu yabancı para alacağı olan icra takiplerinde İcra İflas Kanunu'nun 58/3. maddesi gereğince yabancı para alacağının Türk Lirası karşılığının hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği gösterilmek zorundadır. Alacaklının yabancı para birimiyle ifayı talep etmesi hâlinde, borçluya aynen veya fiili ödeme tarihindeki TL karşılığı ödeme biçimindeki sınırlı seçimlik yetkiyi de verir. Dolayısıyla yabancı para üzerinden icra takibi yapılması doğrudan doğruya yabancı paranın borçludan alınıp alacaklıya yabancı para olarak teslim edilmesi mümkün olmadığından, yabancı para alacağının aynen ödenmesini istemiş olan alacaklının fiili ödeme günü üzerinden TL karşılığının tahsilini talep etmesi gerekmektedir (Prof.Dr. Serkan Ayan -Yabancı Para Borçlarının İfası dergipark.org.tr sayfa 554).
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 07.04.1993 tarihli, 13-41/145 sayılı ilâmında "Davacı, Mark’ın aynen ödenmesini istemekle, fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini istemiş demektir." şeklinde bu konuya açıklık getirerek İcra İflas Kanunu hükümleri gözetildiğinde, yabancı paranın aynen ödenmesi talebinin, fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini istemek anlamına geldiği kabul edilmiştir.
Alacaklının vade tarihi ya da dava tarihindeki kur üzerinden Türk lirasına dönüştürmek suretiyle bir talebi olmadığından burada hüküm altına alınan, hüküm tarihindeki yabancı para miktarıdır.
Yabancı para alacağının arz ettiği bu özellikler, taşınmazın aynına ilişkin davalarda yargılama sırasında Harçlar Kanunun 16. maddesi gereğince gayrimenkulün değerinin tespiti sureti ile bu değer üzerinden harç alınmasına ilişkin hükümlerden ayrı olarak değerlendirilmek durumundadır. Zira yabancı para alacağı, 6098 TBK’nın 99. maddesinin tanıdığı yasal olanak çerçevesinde fiili ödeme tarihindeki kurun, bir başka deyişle değerin esas alınacağı bir para alacağıdır. Değeri yargılama sırasında tespit edilecek olan diğer uyuşmazlık türleri ile aynı mahiyette değildir.
Davacının, ödenecek harç bakımından dava tarihindeki kur üzerinden harca esas değer belirtme zorunluluğu, dava değerinin, dövizin dava tarihindeki TL karşılığı olduğu anlamına gelmez.
Harçlara ilişkin bu genel değerlendirme gözetildiğinde yukarıda da belirtildiği üzere yabancı para alacaklarında yargılama sırasında harç noksanlığının tespit edilerek eksik harcın ikmali durumu söz konusu olmayıp somut uyuşmazlıkta eksik alınan harç temyiz kanun yoluna başvuru nedeniyle alınması gereken nispi temyiz karar harcıdır. Dolayısıyla harcın alınma zamanı bakımından taşınmazın değerinin tespiti suretiyle Harçlar Kanunu'nun 16 ncı maddesi ve 30 uncu maddesi kapsamında değerlendirilecek ve eksikliği tamamlanacak harçlardan değildir. Dava açılırken ve ıslah sırasında Harçlar Kanunu'nun 28 nci maddesi gereğince 1/4 oranında yatırılan karar ve ilâm harcı davanın görülüp sonuçlandırılması bakımından yeterlidir.
Bu konu aynı zamanda yabancı para alacağına ilişkin bir davada verilen hükmün kanun yolu kesinlik sınırı bakımından dava tarihindeki kura göre mi, yoksa karar tarihindeki kura göre mi hesaplanması gerektiğine ilişkin olarak gerek Yargıtay kararlarında gerekse doktrinde tartışılmış olup doktrinde Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez (Medeni Usul ve İcra İflas Hukukunda Yabancı Para Alacaklarının Tahsili, Genişletilmiş ve Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. bası, Ankara 1998 sayfa 117).yabancı para alacağının hüküm verildiği tarihte değerinin artması hâlinde, davanın açıldığı tarihteki kur üzerinden değil mahkemenin hüküm verdiği tarihte belirlediği ve harcı tamamladığı kur üzerinden hesaplanması gerektiği görüşünü dile getirmiştir.
Yapılan içtihadı birleştirme başvurusu üzerine, temyiz kesinlik sınırının belirlenmesinde Yargıtayın 11. Hukuk Dairesi ile Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin kesinlik sınırının yabancı para alacağında dava tarihindeki kur üzerinden belirlenmesi gerektiği görüşüne karşılık Yargıtayın 9, 12 ve Kapatılan 23. Hukuk Dairelerinin kesinlik sınırının yabancı para alacağının karar tarihindeki döviz kuru esas alınmak suretiyle belirleneceği görüşünde oldukları ancak kararlar arasındaki içtihat aykırılığı doğuracak uygulamanın sürekli olmadığı gerekçesiyle içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığına, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 09.12.2020 tarihli ve 338 sayılı karar ile karar verilmiştir. Bu konunun yargısal uygulamalarda farklı uygulamalara yol açan ve sıkça tartışılan bir konu olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır.
Doktrinde Prof. Dr. Serkan Ayan (Yabancı Para Borçlarının İfası Dergipark.org.tr sayfa 553) alacaklının ya muacceliyet ya da fiili ödeme tarihini seçebileceği bu nedenle gerek 818 sayılı yasa gerekse 6098 sayılı Yasada olmayan bir biçimde icra takip ya da dava tarihindeki kur üzerinden çeviri yapılmasına yönelik yargı kararlarının yerinde olmadığı görüşü dile getirilmiştir.
Burada dairemiz sayın çoğunluğu ile bakış açısındaki farklılık yabancı para alacaklarında dava sırasında meydana gelen değer artışlarının dava açılırken alınacak olan 1/4 oranındaki nispi karar ve ilâm harcının bu değer artışları nazara alınarak tamamlanmasının gerekmeyeceği ancak mahkemece yabancı para alacağı hüküm altına alındıktan sonra artık Harçlar Kanunu gereğince Ek-2 no.lu Tarifenin III-1.a bendinde belirtildiği üzere ortada "hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden" belirlenmesi gereken bir harç miktarı vardır.
Nitekim İİKnun 32 nci maddesi gereğince ilâma dayalı para alacaklarının icraya konulabilmesi için kesinleşmiş olması gerekmez.
Bu konuda aynı Yasanın 32 nci maddesinde, (Değişik: 18/2/1965 - 538/16 md.) "Para borcuna veya teminat verilmesine dair olan ilâm icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Bu emirde 24 ncü maddede yazılanlardan başka hükmolunan şeyin cinsi ve miktarı gösterilir ve nihayet yedi gün içinde ödenmesi ve bu müddet içinde borç ödenmez veya hükmolunan teminat verilmezse icra mahkemesinden veya istinaf veya temyiz yahut iadei muhakeme yolu ile ait olduğu mahkemeden icranın geri
bırakılmasına dair bir karar getirilmedikçe cebri icra yapılacağı ve bu müddet içinde 74 ncü madde mucibince mal beyanında bulunması ve bulunmazsa hapis ile tazyik olunacağı, mal beyanında bulunmaz veya hakikata muhalif beyanda bulunursa hapis ile cezalandırılacağı ihtar edilir." hükmü yer almaktadır.
İcra İflas Kanununun 36 ncı maddesinde ise (Değişik: 2/3/2005 – 5311/5 md.) "İlâma karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlu, hükmolunan para veya eşyanın resmî bir mercie depo edildiğini ispat eder yahut hükmolunan para veya eşya kıymetinde icra mahkemesi tarafından kabul edilecek taşınır rehni veya esham veya tahvilât veya taşınmaz rehni veya muteber banka kefaleti gösterirse veya borçlunun hükmolunan para ve eşyayı karşılayacak malı mahcuz ise icranın geri bırakılması için bölge adliye mahkemesi veya Yargıtaydan karar alınmak üzere icra müdürü tarafından kendisine uygun bir süre verilir. Bu süre ancak zorunluluk hâlinde uzatılabilir." hükmü yer almaktadır.
İİK’nın 32 nci maddesi gereğince ilâm icraya konulunca borçlu İİK’nın 36 ncı maddesi gereğince "İcranın Geri Bırakılmasını" isterse "Hükmolunan para" kavramından hareketle alınacak teminata ilişkin miktar belirlenirken yapılacak hesaplamada yabancı para alacağının dava tarihindeki kuru esas alınmamakta, icradan talep tarihindeki hükmolunan yabancı paranın Türk Lirası karşılığı esas alınmaktadır.
Yabancı para alacağına ilişkin ilâm icraya konulduğu takdirde ise Harçlar Kanunu Ek-1 sayılı Tarifenin B)İcra ve İflas Harçları başlıklı kısmın 1/3 üncü bendinde değeri belli olan icra takiplerinde tahsil harcının değer üzerinden alınacağı belirtildikten sonra a) bendinde icra emrinin tebliği üzerine hacizden evvel (Yüzde 4.35 ), b) bendinde hacizden sonra satıştan önce (Yüzde 9.10), c) bendinde satılıp paraya çevrilmesi suretiyle tahsil hâlinde (Yüzde 11.8) oranlarında olmak üzere alacağın tahsil zamanı esas alınarak bu tarihlerdeki değere göre harç alınması gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 18.02.2016 tarih 2015/27228 Esas, 2016/4363 Karar sayılı ilâmında "492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28/b bendi uyarınca icra tahsil harcı alacağın ödenmesi sırasında, ödeme yapılmayan hâllerde harç alacağının doğması tarihinden itibaren 15 gün içinde ödenir. Harç alacağı icranın yerine getirilmesiyle doğar. Alacaklılar takipte yabancı para alacağının fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı üzerinden tahsil talebinde bulunulduğundan tahsil harcına esas matrahın yabancı para alacağının fiili ödeme tarihideki kur karşılığı üzerinden hesaplanması gerekir. Yine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21 nci maddesi gereğince avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihteki yürürlükte olan tarife esas alınır. Tarife hükümleri gereğince icra müdürlüğünce vekâlet ücreti matrahının belirlenmesinde de yabancı paranın tahsil tarihindeki kur karşılığının esas alınması gerekmektedir." demek suretiyle uygulamanın ne yönde olduğunu belirterek dairenin yerleşik içtihat ve uygulamalarının da bu şekilde olduğunu ortaya koymuştur.
Anayasa Mahkemesinin 17.03.2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2009/27 Esas, 2010/9 Karar sayılı kararının gerekçesinde de vurgulandığı üzere harca tabi bir işlemin yapılmasını isteyen tarafın harç ödemeden devam eden işlemlerin yapılmasını isteyerek bireysel bir menfaat elde etmek istemesinin harçların konuluş amaçlarına aykırılık oluşturduğu, Harçlar Kanununun 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağını belirten kuralın bireylerin özel menfaatleri ile ilgili olarak yargı hizmetlerinden yararlanmaları, bu hizmetlerin karşılığı olarak harcın ödenmesi koşuluna bağlandığından bu kuralın Anayasanın 36 ncı maddesindeki hak arama özgürlüğünü kısıtlayan bir kural olmadığı belirtilmiştir.
Diğer yandan özellikle yabancı mahkeme kararlarında yabancı mahkemeler Türk Lirası üzerinden değil yabancı para üzerinden karar vermektedir. Bu kapsamda Harçlar Kanununun 4 ncü maddesi gereğince yabancı bir mahkeme tarafından verilen ilâmların tenfizi için açılacak davalardan, bu ilâmlarda hükmolunmuş şeyin değeri, nevi ve mahiyetine göre 1 sayılı tarife gereğince harç alınacaktır. Dolayısıyla bir yabancı para alacağı Türk mahkemeleri tarafından hüküm altına alındığında temyize başvuru hâlinde karar ve ilâm harcının dava tarihindeki kur üzerinden alınması kabul edilirken, buna göre hesaplama yapılırken, aynı para alacağının yabancı mahkeme tarafından hüküm altına alınması hâlinde bu kararın tenfizi için yargı yoluna başvurulduğunda ve verilen karar temyiz edildiğinde başvurma tarihlerindeki döviz kurunun esas alınması kamunun ciddi oranda alacağı harçtan mahrum kalmasına yol açacağı gibi aynı sonuçları doğuracak iki ayrı yargısal işlemin ayrı değerler üzerinden harca tabi olması da kanun önünde eşitlik ve hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmayacaktır.
Bu açıklamalar bakiye karar ve ilâm harcının tahsili bakımından da geçerlidir. Hükmolunan yabancı para alacağını icraya koymak isteyen alacaklı veya bu karara karşı temyiz karar yoluna başvurmak isteyen borçlu talep ettiği yargısal işlemin bir başka deyişle sunulacak yargısal hizmetin karşılığı olarak elde ettiği değer ölçüsünde nispi harca tabi işlemde bunun karşılığını ödemelidir. Bu ilke yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararında açıkça vurgulanmıştır.
Mahkeme, hüküm altına aldığı dövizin Türk Lirası karşılığı üzerinden hüküm kursaydı takdir edilecek vekalet ücreti de şüphesiz bu miktar üzerinden hesaplanacaktı. Bu hususu somutlaştırırsak, örneğin davacı 1.1.2020 tarihinde açtığı davasında 10.000USD talep etmiş olsun.(bu tarihte yaklaşık 6.TL) Bu miktarın 1.1.2024 tarihinde hüküm altına alınması halinde (yaklaşık 30.TL)USD üzerinden hüküm kurulursa sayın çoğunluğun görüşüne göre takdir edilecek vekalet ücreti 60.000TL üzerinden hesaplanacaktır. Bizim görüşümüze göre ise 300.000.TL üzerinden hesaplanacaktır. Eğer mahkeme dövizin karar tarihindeki değerini esas alarak hüküm kursaydı takdir edilecek vekalet ücreti şüphesiz 300.000TL üzerinden olacaktı. Vekalet ücreti takdirinde tarafların hüküm altına alınan kazanımları esas alındığına göre dövizin hüküm tarihindeki karşılığının kazanım olduğu noktasında tereddüt bulunmamaktadır.
Yukarıdaki açıklamalarda da yer aldığı üzere yabancı paranın değeri serbest kur rejimi nedeniyle sürekli değiştiğinden yasal sınırların belirlenmesinde ve vekalet ücretinin takdirinde hüküm tarihinin esas alınması yasal düzenlemelerin bir gereği olduğu gibi hükmolunan şeyin gerçek ve güncel değerini yansıtması, taraflara yüklenen hak ve borçların yabancı paranın hüküm tarihindeki TL karşılığının olacağı, ilam icra dairesi aracılığıyla infaza verildiğinde; bu değerin esas alınacağı gözetildiğinde somut uyuşmazlıkta olduğu gibi gerek vekalet ücreti gerekse genel olarak parasal sınırların belirlenmesinde kullanılan ölçütlere göre temyiz sınırı ve harç bakımından yabancı paranın karar tarihindeki kur karşılığının esas alınması gerektiği, bu nedenle sayın çoğunluğun bozma gerekçesine vekalet ücreti açısından yapılan bu yanlışlığın da eklenmesi gerektiği düşüncesiyle eksik bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.