"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/483 E., 2024/602 K.
KARAR : Kısmen Kabul
İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2016/605 E., 2020/448 K.
Davacı vekili; davacı şirketin davalı kurumun THY’nın iş yerlerine kargo işçilik, operatörlük, operasyon destek hizmetlerinin asgari 1022 personel ile alımı işini taraflar arasında imzalanan sözleşmeye istinaden 54.237.746,16 Türk Lirası bedel üzerinden yüklendiğini, sözleşme konusu taahhüt işini 01.08.2013 - 31.07.2015 tarihleri arasında ek 2,5 aylık uzatma süresi ile birlikte 23.10.2015 tarihine kadar toplamda 26.5 ay süreyle tam ve eksiksiz bir şekilde yaptığını, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personel sayısının 1022 kişi olarak kararlaştırılmış olup, 24+2,5 aylık sözleşme süresinde hiçbir dönem 1022 sayısına ulaşılamadığını, davalı tarafa bu yönde ihtarda bulunduklarını, davalı tarafça 24.12.2015 tarihli cevap yazısında " sözleşmenin 12/1 maddesine istinaden personel eksiliğinin fazla mesai yaptırılmak suretiyle giderildiği, ilgili sözleşmeye istinaden fazla yapılan mesai ile adam-gün tamamlama olarak her ay hazırlanan hak ediş bedeli tarafımıza ödendiği, herhangi bir alacağın söz konusu olmadığı" bildirilerek ödeme yapılmadığını, davalı kurumun davacı şirkete ödemiş olduğu fazla mesai ücreti ile davacı şirketin işçilere fiilen ödemiş olduğu fazla mesai ücreti arasında tüm ihale süresi boyunca 541.000,00-Türk Lirası tutarında fark bulunduğunu, bu nedenlerle şimdilik 10.000,00 Türk Lirası avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 12. maddesinin "Ödeme Yeri ve Şartları" başlıklı 3.bendinde şartnamede belirlenen asgari sayıdaki personelin sözleşme süresi boyunca eksiksiz olarak hizmet yerinde bulundurulacağının kararlaştırıldığını, davacı şirketin sözleşmenin koşullarını bilerek ve bu koşullara göre ihaleye teklif vererek ihaleye katıldığını, davacı şirketin sözleşme süresince tam sayıya (1022) ulaşılamadığı iddiasının sözleşmenin 32.9 maddesinde düzenlendiğini, bu durumun hiçbir şekilde sözleşmeye aykırılık oluşturmadığını, davacı şirketin hak ediş düzenlemesinin sözleşmeye uygun olarak götürü bedel üzerinden düzenlendiğini, toplam personel sayısına ulaşılamayan aylarda eksik günler kadar yevmiye kesintisi yapıldığını, raporlu, ücretsiz izinli, yıllık izinli ve sair sebepler ile işe gelmeyen personel yerine davacı şirketten sözleşmenin 12. maddesine istinaden yedek personel talep edildiğini, ya da fazla mesai ile eksik personelin hizmetinin tamamlanmasının istenildiğini, tamamlanan güne ait yevmiye ödemesinin de firmaya yapıldığını, dava konusu fazla mesai ücretlerinin ödenmesi ile ilgili olarak davacı şirkete herhangi akdi yükümlülüğünün ve herhangi bir borcunun bulunmadığını, davacı tarafa tüm hak edişlerini düzenli ve tam olarak ödendiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece mahkemesince; taraflar arasındaki sözleşmenin 12/V maddesi hükmüne göre yüklenicinin fazla mesai ücretlerini ödemekle yükümlü olduğu hallerin işe gelmeyen personelin yapılacak çalışmalarla sınırlı olduğu, davalının yedek personel haricinde 1022 kisi olarak belirtilen çalışan sayısını artırıp eksiltmeye yetkili olup olmadığı hususunun sözleşme m. 32.9 hükmüne göre, davalının işçi sayısının % 30 oranında artırıp eksiltmesinin yalnızca sözleşmede sayılan öngörülemeyen durumların (mücbir sebeplerin) oluşması ve bu öngörülemeyen durumlar (mücbir sebepler) nedeniyle is artısı ve iş eksilişinin zorunlu olması halinde mümkün olabileceği, ortada davalı tarafça personel sayısını değiştirmeye, azaltmaya gerekçe olacak bir durumun olmadığı, davalının 1022 personel sayısı altında bir rakamla personel çalıştırmasının sözleşmenin m. 32.9 hükmüne aykırılık oluşturduğu, sözleşmede belirlenen personel sayısını sağlamayan davalının bu yönden kusurlu olduğu da gözetilerek uzatılan 2,5 aylık süre ile birlikte toplam 65.967.073,92 Türk Lirası hak ediş bedeli için fatura karşılığı ödeme yapıldığı, bu tutarlara ilave sözleşme süresine isabet eden dini bayramlar için toplam 1.863.865,89 Türk Lirası ilave bayram ikramiyesi ödemesi yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 10.000,00 Türk Lirası dava tarihi olan 18.05.2016 tarihinden, 530.467,04 Türk Lirası ıslah tarihi olan 04.09.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte olmak üzere toplam 540.467,04 Türk Lirası davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi tarafından istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına, sözleşmenin 12. maddesinde bu sözleşme kapsamında asgari personel sayısının sağlanabilmesi için işe gelmeyen personelin yerine kullanılmak üzere ve her türlü gideri yükleniciye ait olmak şartıyla toplam çalışan personel sayısının % 5'i kadar stand-by (yedek) personeli iş yerinde hazır bulundurmak zorunda olduğu kararlaştırıldığına göre işe gelmeme oranın sözleşmeyle de % 5 olarak öngörüldüğü, bu durumda sözleşmede kararlaştırılan personel sayısının altında hizmetin görülmesi nedeniyle ödenen fazla mesai ücretinden, mazeretleri nedeniyle işe gelmeyen işçilerin durumları nedeniyle hakkaniyete uygun % 5 oranında indirimi cihetine gidilmesinin olaya uygun olacağı gerekçesiyle yapılan fazla mesai nedeniyle yapılan 540.467,04 Türk Lirası ödemeden, işe gelmeyen işçilerin durumları gözetilerek % 5 oranında indirim uygulanmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile belirlenen tazminatın 10.000,00 Türk Lirası dava tarihi olan 18.05.2016 tarihinden, 503.443,69 Türk Lirası ıslah tarihi olan 04.09.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte olmak üzere toplam 513.443,69 Türk Lirası davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekilince süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
1. Dava; hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.
2. Taraflar arasında; davalının işyerlerine kargo işçilik, operatörlük, operasyon destek hizmetlerinin asgari 1022 personel ile alımı işine ilişkin sözleşme bulunmaktadır. Davacı yüklenici işi 54.237.746,16 Türk Lirası bedel üzerinden yüklenmiş ve 01.08.2013 - 31.07.2015 tarihleri arasında ayrıca ek 2,5 aylık uzatma süresi ile birlikte 23.10.2015 tarihine kadar yürütmüştür.
Davacı davasında ek uzatma süresiyle birlikte 26,5 ayda hiçbir dönem 1022 sayısına ulaşılamadığını, eksik personel istihdamının davalı kurumdan kaynaklandığını, müvekkili şirketin bu eksikliğin giderilmesi talebini içeren dilekçelerini davalı kuruma ilettiğini, ancak herhangi bir cevap alamadıklarını bu nedenle mevcut personele fazla mesai yaptırmak zorunda kalındığını belirterek talepte bulunmuştur.
Davacının dayandığı bu vakıalara göre davanın hukuki sebebini sözleşmeye aykırılık nedeniyle giderim yükümlülüğü hükümleri oluşturmaktadır.
Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür (TBK 112/1). Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir (TBK 114/1). Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır (TBK 114/2).
Kanunda giderim yükümlülüğüyle ilgili olarak ayrıntılı düzenleme yapılmamış, haksız fiil hükümlerine yollama yapılmakla yetinilmiştir. Kanunda yer alan borca (sözleşmeye) aykırılık nedeniyle giderim yükümlülüğünün koşulları, haksız fiil nedeniyle sorumluluk koşullarıyla benzerlik arz etmektedir. Sözleşmeye aykırılık nedeniyle borçlunun giderim yükümlülüğünden söz edebilmek için varlığı gerekli beş koşul, eylem, borca aykırılık, zarar, illiyet bağı ve kusurdur.
Davacının giderilmesini istediği zararla ilgili ileri sürdüğü davalı eylemi sözleşmeye göre 1022 personel çalıştırılması gerekirken davalıdan kaynaklanan nedenlerle eksik personel çalıştırılmak zorunda kalınmasıdır. İleri sürülen zarar ise davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işin yürütülebilmesi için mevcut personele fazla mesai yaptırılmak zorunda kalınması buna bağlı olarak fazla para ödenmek zorunda kalındığı iddiasıdır.
Davalı sözleşmeye göre iş eksilişine gitme yetkisi bulunduğunu da belirtmiş olmasına rağmen diğer savunmalarında 1022 sayısına ulaşılamamasında kendilerinin kusuru olmadığını bu sayıda işçiyi davacının hiç bir zaman tamamlayamadığını, 905 işçi ile başlayıp 967 işçi ile işi tamamladığını, hakediş düzenlemesinin sözleşmeye uygun olarak götürü bedel üzerinden düzenlendiğini, toplam personel sayısına ulaşılamayan aylarda eksik günler kadar yevmiye kesintisi yapıldığını, raporlu, ücretsiz izinli, yıllık izinli ve sair sebepler ile işe gelmeyen personel yerine davacı şirketten sözleşmenin 12. maddesine istinaden yedek personel talep edildiğini, ya da fazla mesai ile eksik personelin hizmetinin tamamlanmasının istenildiğini, tamamlanan güne ait yevmiye ödemesinin de firmaya yapıldığını, müvekkili ortaklığının mezkur fazla mesai ücretlerinin ödenmesi ile ilgili olarak davacı şirkete herhangi akdi yükümlülüğünün ve herhangi bir borcunun bulunmadığını, müvekkili tarafından davacı tarafa tüm hak edişlerini düzenli ve tam olarak ödendiğini savunmaktadır.
Davalının asıl savunması sözleşmedeki personel sayısına davacının ulaşamadığı yönünde olup sözleşmeye göre iş eksilişi yapma yetkisi olduğunu savunması kaldı ki anlamında tali bir savunma olup öncelikle asıl savunmaya göre uyuşmazlık çözümlenmeli ve eksik personel çalışmasının davalıdan kaynaklandığı ispatlandığı takdirde değerlendirilmelidir.
Sözleşmenin Ödeme Yeri ve Şartlarıyla ilgili 12. maddesi 4. bendinde; “Hizmet götürü bedel ihale edildiği ve hizmetin eksiksiz yapılması esas olduğu için teklif edilen aylık bedel dışında ödeme yapılamaz. Asgari personel sayısının Teknik Şartnamedeki çalışma düzenine göre eksiksiz görev yapması esastır. Ancak Yüklenici hizmetin aksamaması için işe gelmeyen personelin yerine fazla mesai yapılması veya ilave personel alınmasının gerekmesi halinde personelin hakettiği kanuni ödemeleri eksiksiz yapmak zorundadır. Bu sözleşme kapsamında asgari personel sayısının sağlanabilmesi için işe gelmeyen personelin yerine kullanılmak üzere ve her türlü gideri yükleniciye ait olmak şartıyla toplam çalışan personel sayısının yüzde 5'i kadar stand-by (yedek) personeli işyerinde hazır bulundurmak zorundadır. Tekliflerin bu esaslara göre hazırlandığı kabul edilecektir. Ancak; Ortaklıkça izinli personelin yerine personel talep edilmez ise eksik günler kadar yevmiye kesintisi yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
Bu hükme göre izinli veya gelmeyen personel yerine yedek personel bulundurulmaması nedeniyle mevcut personele yaptırılacak fazla mesaiden sorumluluk yükleniciye aittir. Davalı iş sahibinin davacıya yazdığı yazı bu hüküm kapsamında olup davacıya, bu kapsamda ödediği fazla mesai ücretlerini isteme hakkı vermemektedir.
Davacı fazla mesaileri bu hüküm kapsamında değil idarenin kusuruyla eksik personel çalıştırmak zorunda kaldığı ve işlerin yürütülebilmesi için yaptırdığını beyan etmekte ise de Davacının idareye başvurusu sözleşme sona erdikten sonra Aralık 2015 de gerçekleşmiştir. Davalının sözleşmede yazandan daha az personel çalıştırılmasını isteme yönünde davacıya bir bildirimi yoktur. Davacının sözleşmede yazan sayıda işçiyi hazır bulundurduğu ancak idarenin bu işçilerin çalışmasını engellediğine dair bir iddia ve vakıa da ileri sürülmemiştir. Davacı sözleşme süresi içinde fazla mesailerin ödenmesi için idareye başvurduğunu cevap alamadığını belirtmekte ise de buna ilişkin bir delil sunulmamıştır. Kaldı ki fazla mesai ücretlerinin ödenmesini istemek tam sayıda personeli çalıştırmaya hazır olduğu anlamına da gelmemektedir. Mevcut delillerle davacı, davalının sözleşmeye aykırı eyleminin varlığını ispatlayamadığından sözleşmeye aykırılık nedeniyle giderim borcu bulunuğu da ispatlanamamıştır.
Bilirkişi raporlarında davalının eksik personel çalıştırılması nedeniyle ceza hükümlerini işletmediği olgusuna dayanılarak fazla mesainin eksik personel çalıştırılmasından kaynaklandığı sonucuna varılmış ve bilirkişi raporları bu yönden hükme gerekçe yapılmış ise de bilirkişilerin bu tespiti bir varsayımdan ibaret olduğu kadar özel veya teknik bir bilginin sunulması niteliğinde değildir. 6100 sayılı HMK 266. madde hükmüne göre; Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Oysa ki mevcut delilleri değerlendirerek ispatın gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmek hukukla ilgili hakimin görevi kapsamında olup bilirkişi raporlarının bu yönden bağlayıcı olduğundan söz edilemeyeceği gibi taraflardan birinin sözleşmeden doğan bir hakkını kullanmamış olması ile ispat hukuku anlamında karşı taraf yararına fiili bir karine doğmuş olabileceği de düşünülemez.
Bu itibarla, davalının eksik personel çalıştırılmasını isteyerek sözleşmeye aykırı davrandığını davacı ispatlayamamıştır. Giderim yükümlülüğünün eylem unsuru ispatlanmadığı için davanın reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (2) numaralı paragrafta açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile HMK'nun 373/1. maddesi gereğince İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi’nin 30.04.2024 tarih 2021/483 E., 2024/602 K. sayılı kararının BOZULMASINA, temyiz peşin harcın istek halinde iadesine, dosyanın kararı veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 23.12.2024 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.