"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
SAYISI : 2013/131 E., 2018/8 K.
Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Hazine ve Orman İdaresi vekilleri, birleşen dosya davacısı ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
K A R A R
Asıl ve birleşen davalarda davacılar ayrı ayrı 104 ada 1 nolu orman parselinin muhtelif kısımlarının tespitinin iptali ile adlarına tescilini istemişlerdir.
Asıl dosyada verilen önceki karar (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 15.04.2010 tarihli, birleşen 2010/69 Esas sayılı dosyada verilen önceki karar 15.04.2010 tarihli, birleşen 2011/2 Esas sayılı dosyada verilen önceki karar 08.04.2010 tarihli kararı ile eksik inceleme ve araştırma sebebi ile bozulmuştur.
Asıl dosyada bozmaya uyularak yargılamaya devam edilmiş ve aynı parsele ilişkin açılan diğer davaların iş bu dava ile birleştirilmesine karar verilmiş ve yargılama neticesinde; İlk Derece Mahkemesince, A1 ve B1 ile gösterilen taşınmazlar dışındaki taşınmazların orman bütünlüğü içerisinde kaldığı, eskiden beri tarıma konu edilen alanlardan olmadığı, dolayısıyla parsellerin orman alanından açılarak tarım arazisine dönüştürüldüğü, A1 ve B1 ile gösterilen taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu ve zilyetlikle kazanım şartlarının davacısı lehine gerçekleştiği gerekçesiyle, ana dosya davacıları ... ve ...'in davalarının kısmen kabul ile 29.04.2016 hakim havale tarihli fen bilirkişi raporu ve 08.09.2016 hakim havale tarihli orman bilirkişi raporunda ekli krokide (A1) harfiyle gösterilen taşınmaz 2 pay kabul edilerek fındık bahçesi vasfında 3.012,35 m2 yüzölçümünde 104 ada 1 parselden ifraz edilerek aynı adanın takip eden son parsel numarası adı altında, 1 payın ... adına, 1 payın ... adına tapuya kayıt ve tesciline; birleşen 2010/69 Esas sayılı dosya davacı ...'in davasının kısmen kabulü ile, 29.04.2016 ve 02.10.2017 hakim havale tarihli fen bilirkişi raporları ve 08.09.2016 hakim havale tarihli orman bilirkişi raporuna ekli krokide (B/1) harfiyle gösterilen taşınmazın fındık bahçesi niteliğinde, 11.724,95 m2 yüzölçümünde 104 ada 1 parselden ifraz edilerek, aynı adanın takip eden son parsel numarası altında ... adına tapuya kayıt ve tesciline; birleşen 2010/50 Esas 2011/2 Esas, 2011/21 Esas, 2011/19 Esas, 2012/5 Esas, 2011/18 Esas, 2014/19 Esas sayılı dosyalar üzerinden açılan davaların reddine, dava konusu Giresun İli Tirebolu İlçesi ... Köyünde kain 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazın yukarıda ifraz edilen bölümlerin çıkarılması sonucu kalan 30 hektar 4.532,24 m2 yüzölçümünde orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş olup; hüküm, davalı Hazine ve Orman İdaresi vekilleri ile birleşen dosya davacısı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Asıl ve birleşen davalar, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi hükmüne göre yapılan kadastro çalışmasında, dava konusu 104 ada 1 parsel sayılı taşınmaz, senetsizden 31 hektar 9269,54 m2 yüzölçümü, orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiş ve bu tespite ekipte bulunan ziraat bilirkişisi ihtilaflı sahanın fındık 20-30 yıllık fındık bahçesi olduğu, fındık bahçelerinin toprak yapısının 60-70 yıldır sahada fındık tarımı yapıldığını gösterdiğini belirterek, taşınmazın orman sayılan yerlerde olmadığı gerekçesiyle muhalif olması üzerine, Kadasto Komisyonu'nca komisyon tutanağı ile, dava konusu 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro ekibince yapılan tespit gibi Devlet ormanı olarak tespitine karar verilmiştir.
Davalı Hazine ve Orman İdaresi vekillerinin kabul kararı verilen A1 ve B1'e yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; asıl ve birleşen 2010/69 Esas sayılı davada davacılar hem tapu hem zilyetliğe dayanarak sınırlarını belirttikleri bölümlerin tespitinin iptali ile adlarına tescilini istemişlerdir. İlk Derece Mahkemesince asıl dava ve birleşen 2010/69 Esas sayılı davalara ilişkin birleştirme kararından önce verilen önceki hükümler Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince eksik inceleme ve araştırma sebebi ile bozulmuş, bozma ilamlarında ayrıca tescil davasına Orman İdaresinin taraf olmadığı ve orman araştırması yapılmadığı bu sebeple tarafları bağlamayacağı da belirtilmiştir. İncelenen kararda İlk Derece Mahkemesince her ne kadar dava konusu A1 ve B1 ile gösterilen taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı kabul edilerek davacılar adına tesciline karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; birleşme sonrası yapılan keşfe harita/jeodezi mühendisi götürülmediği, hükme esas alınan orman raporunda A1 ile gösterilen taşınmazın 35-40 yaşlarında ağaçlardan oluşan fındık bahçesi olduğu, 1955 yılı hava fotoğrafında tamamı ziraat alanı görünümünde, doğu sınırı haricinde diğer yönleri bitişiğinde orman bitki örtüsü yer almakla birlikte doğusunda yer alan ev ve ya kulübe görüntüsündeki yapı ile sırt çizgisinden itibaren sınır köy olan Şafaklı Köyünün köy tarım bloğuna bitişik vaziyette olduğu; B ile gösterilen taşınmazın da 35-40 yaşlarında ağaçlardan oluşan fındık bahçesi olduğu ve 1955 yılı hava fotoğrafında alanın güney yönünde ve üzerinde bulunduğu yamacın üst kısmı yönünde yer alan kısımları (haritalarda yer almamakla birlikte, sadece kuru dere başlangıcı sembolü ile gösterilmiştir) hava fotoğrafına net olarak görülen ve eylemli olarak zeminde de mevcut kuru derenin güneyindeki küçük bir kısmı koyu renkli alanda, boylu orman ağacı formunda ağaçların ve orman bitki örtüsünün yer aldığı zeminde tespit edildiği ve bu alanın (B/1) olarak adlandırıldığı, alanın kuzey yönünde ve üzerinde bulunduğu yamacın alt kısmı yönünde yer alan büyük bir kısmı ziraat alanı görünümünde tespit edildiği, kuzey ve kuzey batısını kuru derenin sınırlandırdığı bu kısmın diğer yönlerden suni veya doğal bir sınırı tespit edilememekle birlikte bu yönlerde de bitişiğinde orman bitki örtüsü tespit edilmediği ve alanın (B/2) olarak adlandırıldığının belirtildiği ancak rapor ekinde yer alan 1955 yılı hava fotoğrafı ve 1959 yılı memleket haritasının çakıştırmalı görüntüsünde B/1-B/2 ayrımının gösterilmediği sadece (B) olarak gösterim ile yetinildiği, 1955 hava fotoğrafının yapılan incelemesinde, dava konusu taşınmazların orman parselinden ayırt edici özelliğinin net olarak görünmediği gibi, bunun raporda da açıkça belirtilmediği ve ayrıca 1955 yılı hava fotoğrafı dışında hava fotoğrafı incelemesi yapılmadığı, 1959 memleket haritasında A1 ve B'nin yeşil renkli boyalı zeminde tespit edildiği, taşınmaz alanları içinde bitki türünü temsil eden harita özel işaretine rastlanmamakla birlikte 2-10 metre boylarında bitki örtüsü bulunduğunu belirten yazı olduğunun ifade edildiği ve 1955 yılı hava fotoğrafında açık olduğu belirtilen taşınmazların 1959 memleket haritasında neden yeşil olduğunun net olarak ortaya konulmadığı; ziraat raporunda A1 ile gösterilen taşınmazın verim döneminde kapama fındık bahçesi olduğu ve ağaçların en az 35-40 yaşlarında olduğunun belirtildiği, ziraat raporunda da B/1-B/2 ayrımına gidilmediği ve B/1 ile B/2'nin varsa farklarının ortaya konulmadığı ve taşınmaz üzerinde ne olduğunun açıkça ifade edilmediği anlaşılmış olup, dava konusu A1 ve B1 ile gösterilen taşınmazların evveliyatına ilişkin tereddüt oluşmuştur.
Birleşen 2011/2 Esas sayılı dosya davacısı ...'ın E ile gösterilen yere ilişkin temyiz itirazlarına gelince; davacı, sınırlarını belirttiği bölümün dedesi adına kayıtlı Haziran 1338 tarih 97 sıra numaralı tapu kaydı kapsamında kaldığı gibi lehine zilyetlikle kazanım şartlarının da oluştuğunu belirterek, bu bölümün tespitinin iptali ile adına tescilini istemiştir.
Birleştirme kararından önce verilen hüküm Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 08.04.2010 tarihli kararı ile eksik inceleme ve araştırma sebebi ile bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiş ve birleştirme kararı verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince her ne kadar dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki; birleşme sonrası yapılan keşfe harita/jeodezi mühendisi götürülmediği ve hükme esas alınan orman raporunda dava konusu (E) ile gösterilen taşınmazın 35-40 yaşlarında fındık bahçesi olduğu, 1955 yılı hava fotoğrafında koyu renkli alanda kaldığı, boylu orman ağacı formunda ağaçların ve orman bitki örtüsünün yeraldığı zeminde tespit edildiği, tarım alanı görünümünü andıran açıklık veya bitki örtüsü tespit edilmemekle birlikte suni ve doğal bir alan sınırlaması da tespit edilmediği, 1959 memleket haritasında da dava konusu taşınmazın yeşil ile boyalı zeminde kaldığı, taşınmaz alanı içinde bitki türünü temsil eden harita özel işaretine rastlanmamakla birlikte 2-10 metre boylarında bitki örtüsü bulunduğunu belirten yazı olduğu ve en nihayetinde dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun belirtildiği ancak rapor ekinde yer alan çakıştırmalı 1955 yılı hava fotoğrafının yapılan incelemesinde, dava konusu (E) ile gösterilen taşınmazın bir kısmının orman sayılmayan taşınmazlar ile benzer şekilde göründüğü ve bunun sebebinin açık, net bir şekilde ortaya konulmadığı; ziraat raporunda dava konusu taşınmazın yarısının fındık bahçesi olduğu, (E) ile gösterilen dava konusu parselde toprağın kayalıklı yapılar ve killi tınlı ayrı ayrı yapılar halinde olduğu, taşınmazdaki fındık ocaklarının en az 35-40 yaşlarında olduğunun belirtildiği anlaşılmış olup, dava konusu taşınmazın evveliyatı hakkında tereddüt oluşmuştur. Ayrıca davacının dayandığı tapu kaydında malik olarak görülen kişilerle arasındaki akti, ırsi bağlantının ve davacının tapuya hangi hukuki sebeple dayandığının yeteri kadar araştırılmadığı, dayanak tapunun revizyon gördüğü parseller belirlenerek yöntemince tapu kaydı uygulaması yapılmadığı ve daha önce alınan orman raporu ile ortaya çıkan çelişkilerin giderilmediği anlaşılmıştır.
O halde İlk Derece Mahkemesince, yöreye ait eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve davacı tarafın dayandığı tapu kayıtlarının tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte ilgili yerlerden getirtilmeli, bu tapu kayıtlarının kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise bu parsellere ait kadastro tespit tutanak örnekleri ile kesinleşmiş iseler, kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları, itirazlı iseler dava dosyaları getirtilmelidir. Bu revizyon parselleri dıştan çevreleyen komşu parsel ve dayanakları ve çekişmeli parsele ve çekişmeli parselin dava konusu edilen bölümlerine komşu olan tüm kadastro parsellerinin tutanakları ve var ise dayanağı olan tapu ve vergi kayıtları ile bu parsellerin kadastro tespit tutanakları kesinleşmişse, bu yolla oluşan tapu kayıtları, hükmen kesinleşenlerin mahkeme kararlarının onaylı suretleri ve ekli bilirkişi raporları ilgili yerlerden getirtilmeli komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını, eski belgelerde görülen ağaçların orman ağacı mı fındık ağacı mı olduğunu ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı; dayanak tapu kayıt maliki/malikleri ile davacı arasındaki akdi/ırsi ilişki ve davacının hangi hukuki sebeple bu tapuya dayandığı üzerinde durularak, dayanak tapu kaydı yerel bilirkişi marifetiyle zemine uygulanmalı, tapu kaydı uyduğu takdirde taşınmazın öncesinde orman olup olmadığı da göz önünde bulundurularak, tapunun hukuki kıymetini yitirip yitirmediği tartışılmalı, dayanak tapu değişebilir sınırlar içeriyor ise 3402 sayılı Kanun'un 20/C ve 32/3 üncü maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; yapılan araştırma sonucu dava konusu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden veya orman içi açıklık olmadığı ve dayanılan tapu kaydının çekişmeli parseli kapsamadığı saptandığı takdirde bu kez, zilyetlikle kazanım koşullarının incelenmesi gerekecektir. Bu cümleden olarak; keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Öte yandan Mahkemenin 2022/20 Esas sayılı dosyasının dava konusu parsele ilişkin olması sebebi ile birleştirme hususunun da düşünülmesi gerekir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davalı Hazine ve Orman İdaresi vekilleri ile birleşen 2011/2 Esas sayılı dosya davacısı ...'ın temyiz itirazlarının kabulü ile, temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
07.05.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.