"İçtihat Metni"
BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 31. Hukuk Dairesi
...
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 31. İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 01.01.2009 - 31.12.2014 tarihleri arasında ... İGDAŞ 01.01.2015-29.01.2015 tarihleri arasında ... Büyükşehir Belediyesi, Sultangazi’de bulunan işyerinde, değişik alt işverenlerin işçisi olarak, Çağrı Merkezinde müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, davacının çalıştığı işyeri adresi, departmanı, yaptığı işin hiç değişmediğini, davacının davalı İGDAŞ’ın ALO187 merkezinde, ... Büyükşehir Belediyesi’nin 153 çağrı merkezinde bulunan işçiler ile aynı durumda olduğunu, davacının çalıştığı işyerinde ve adresinde davalının kadrolu işçilerinin bulunduğunu, davacı ve arkadaşlarının bir kısım alt işverenin işçisi olarak gösterilmiş ise de yapılan işin davalının asıl işi olması ve uzmanlık gerektirmediği halde işleri alt işverene vermesi nedeniyle geçerli asıl-alt işveren ilişkisinin olmadığını, davalının baştan itibaren davacının işvereni olduğunu, davalı İGDAŞ Şirketi hakkında Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü ... Çalışma ve İş kurumu İl Müdürlüğü’nün 43422173-622-15603 sayı ve 03.02.2015 tarihli yazısında, Çağrı Merkezi hizmet alım sözleşmesi ile kurulan asıl-alt işverenlik ilişkisinin hukuka uygun olmadığı, gerçek işverenin davalı İGDAŞ olduğu, görünürdeki alt işverenin fiili görevinin işçileri kayıtlarda gösterilmekten ibaret olduğu, kurulan bu ilişkinin muvaazalı olduğu tespitinin yapıldığını, buna göre davalı İGDAŞ’ın işçilerinin işçilik haklarının geriye etkili olarak düzenlenerek, sosyal hakları dahil tüm haklarının ödenmesi gerektiği tespitinin yapılmış olduğunu, davalıların kendi işçilerine ödediği ücret ile ek hakların davacıya tanınmaması nedeniyle davacının kendisinin haklı nedenle iş sözleşmesini feshettiğini, tazminat ve işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, fark ücret, ikramiye, ek sosyal yardım ücreti, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Gaz Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili, davacının açmış olduğu davanın niteliği gereği ... 11. İş Mahkemesi'nin 2015/374 esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, bu davada alt işverenler ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığını, 4734 Kamu İhale Kanunu'na uygun ihale ve sözleşme yapıldığına ilişkin dava açıldığını, Danıştay tarafından onanan ... 10. İdare Mahkemesi 2007/1014 esas sayılı dosyasında çağrı merkezi işinin asıl iş değil yardımcı iş kabul edildiğini, bu nedenle kesin hüküm itirazında bulunduklarını, davacının davalı İGDAŞ Çağrı Merkezi Projesi işinde alt işveren ... Bilişim Tek. ve Tic. A.Ş. ve daha sonra Ocak/2014’de projeyi devir alan ... Endüstriyel Proje ve Uygulama Ltd. Şti. şirketinde çalıştığını, davalı İGDAŞ şirketinin anahtar teslimi işi verdiğini, işverenlik sıfatının olmadığını, 4734 sayılı KİK'e göre ihale makamı olduğunu, bu nedenle husumet itirazlarının olduğunu, davacının hiçbir zaman davalı şirketin işçisi olmadığını, 31.12.2014 tarihinde ... Endüstriyel Proje ve Uygulama Ltd. Şti. şirketinin ihalesinin bittiğini, 01.01.2015 tarihinden itibaren ... Büyükşehir Belediyesi’nin tüm çağrı merkezlerini İGDAŞ da dahil olmak üzere birleştirdiğini, bu kapsamda... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.-... Personel Destek Hiz. Ltd.Şti. ortaklığına bu işin verildiğini, 48 çağrı merkezinin birleştirilerek ... sınırları dahilindeki her türlü talep, şikayet ve yardım başvuruları için Beyaz Masa-153 çağrı merkezi numarası altında tek bir temas noktasında toplandığını, 31.12.2014 tarihinden sonra davalı İGDAŞ’ın çağrı merkezi hizmeti vermediğini, 01.01.2015 tarihinden itibaren 153 numaralı çağrı merkezi hizmetinin ... Büyükşehir Belediyesi tarafından verildiğini, davalı İGDAŞ’ın asıl işinin doğal gazın dağıtım ve satış işi olduğunu, çağrı merkezi işinin ise yardımcı iş olduğunu, davalı İGDAŞ’ın 444 36 36 telefon çağrı hizmetini profesyonel bir şirketten aldığını, 187 acil ihbar hattının yaptığı işin çağrı merkezi ile aynı kapsamda iş olmayıp uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, 187 acil ihbar hattında çalışanların teknik bilgi ve acil durum yönetebilme özelliğine sahip olması gerektiğini, çağrı merkezinde çalışan kişilerde bu özelliklerin olmadığını, davalı İGDAŞ’ın davacı gibi işçiler üzerinde denetim ve kontrol görevini yaptığını, bunun muvazaaya neden olmadığını, davacı ile davalı İGDAŞ’ın işçilerinin aynı yerde çalışmasının muvazaaya neden olmadığını savunarak, açılan davanın husumet yokluğu ve esastan reddini talep etmiştir.
Davalı ... Belediyesi davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, ÇSGB ... Teftiş Kurulu Başkanlığı 25.12.2015 tarihli ve (65) sayılı İnceleme Raporu ... 11. İş Mahkemesinin 2015/374 E. ve 2016/544 K. sayılı dosyasında bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporu, tanık beyanı ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davacı ve arkadaşlarının davalı İGDAŞ Şirketi Çağrı Merkezinde 31.12.2014 tarihine kadar çalıştığı, Çağrı Merkezi Hizmet Alımı kapsamında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, alt işverenin fiili olarak işverenlik sıfatının olmadığı, davacının baştan itibaren davalı İGDAŞ Şirketinin işçisi olduğu, ALO 187 hattına işini yapan işçilerle benzer işi yaptıkları, alt işveren işçilerinin de ALO 187 işini yaptığı, işin aynı nitelikte olup müşteriden gelen çağrıların ve taleplerin karışlanarak ilgili birimlere aktarılması veya değerlendirilmesi olduğu, çalışma yerlerinin aynı olduğu, emir ve talimatın İGDAŞ personelinden alındığı, çalışma şartlarının İGDAŞ tarafından düzenlendiği sadece kayıtlarda alt işverenin yanında gösterildiği, dava konusu çağrı merkezi hizmet alım işinin 31.12.2014 tarihinde sona erdiği ve 01.01.2015 tarihinden itibaren de bu iş ile ilgili herhangi bir hizmet alımı yapılmadığı, ... Büyükşehir Belediyesi bünyesindeki birimlerde ve bağlı iştiraklerde çeşitli ihtiyaçlara göre farklı zamanlarda kurulmuş 48 adet çağrı merkezi tek bir çatı altında birleştirilmesi ve Beyaz Masa Alo 153 Çağrı Merkezi numarası altında tek bir temas noktasına ulaşılması amacı ile bir proje yürütüldüğü, Beyaz Masa Alo 153 Çağrı Merkezi işinin davacının işi ile aynı/benzer iş olduğu gerekçesiyle mevcut çalışma ilişkisinde muvazaa olgusunun varlığı kabul edilmiş, İGDAŞ ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında işyeri devri olduğu kabul edilerek davacının iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanır şekilde sona erdiği sonucuna varılmış, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, davalının ... 11. İş Mahkemesinin 2015/374-2016/544 sayılı kararı ile kesinleşen muvazaa olgusu kapsamında tüm işçilik alacaklarından davacıya karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, davalının husumete ve sorumluluğa yönelik tüm itirazlarının yerinde görülmediği, ilk derece mahkemesince Anayasa'nın 49. ve 55. maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi hükümlerinden söz edilerek eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmiş ise de, bu konuda özel düzenleme içeren 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş olup somut olayda bu ve benzeri sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından eşit davranmama tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğu, bu yönüyle davalının istinaf başvurusunun kabulü gerektiği gerekçesiyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu :
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında davalılar ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6.maddesine göre, alt işveren, bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlara göre asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.
Alt İşverenlik Yönetmeliğinde asıl iş; "mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş" olarak tanımlanırken, yardımcı iş: "İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş" olarak tanımlanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalının alt işverenleri olan şirketlerde "çağrı merkezi müşteri temsilcisi" olarak çalıştığını, davalı ile alt işveren şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, çağrı merkezi işinin asıl iş kapsamında olduğunu ve uzmanlık gerektirmediğini, buna rağmen davalıların kadrolu işçileri ile aynı ücret, ikramiye ve sosyal yardımları almadıklarını iddia ederek ücret farkı, ikramiye ile ek sosyal yardım ücreti talebinde bulunmuştur.
Davalı İGDAŞ ise, davacının çağrı merkezi işinde olduğunu, Alo 187 acil ihbar hattının yaptığı işin çağrı merkezi ile aynı kapsamda iş olmayıp uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, çalışanlarının teknik bilgi ve acil durum yönetebilme özelliğine sahip olması gerektiğini, çağrı merkezinde çalışan kişilerde bu özelliklerin olmadığını, muvazaalı ilişkinin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, ... 11. İş Mahkemesinin 2015/374 Esas ve 2016/544 Karar sayılı kararı dikkate alınarak davalılar ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiş, davacı lehine fark ücret, ikramiye ve ek sosyal yardım alacaklarına hükmedilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davalı İGDAŞ'ın 31.12.2014 tarihine kadar Alo 187 Çağrı Merkezi işi için alt işverenler ile hizmet alım sözleşmeleri yaptığı, 31.12.2014 tarihinde ... Endüstriyel Proje ve Uygulama Ltd. Şti. şirketinin ihalesinin bittiği, 01.01.2015 tarihinden itibaren ... Büyükşehir Belediyesi’nin tüm çağrı merkezlerini birleştirdiği, Beyaz Masa-153 çağrı merkezi olarak işin... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.-... Personel Destek Hiz. Ltd.Şti. ortaklığına verildiği anlaşılmıştır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkalığınca düzenlenen 25.12.2015 tarih ve (65) sayılı İnceleme Raporu, İGDAŞ ile ... Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. arasında kurulan çağrı merkezi hizmet alımı işinde muvazaalı bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulduğuna ilişkin olup raporun iptali talebiyle açılan davada kesinleşen ... 11. İş Mahkemesinin 2015/374 E., 2016/544 K. sayılı kararı nedeniyle, 31.12.2014 tarihine kadar ki dönem yönünden muvazaa olgusu kabul edilmiş ise de belli bir dönem için muvazaa tespit edilmiş olması tüm çalışma süresi için muvazaa varlığına delil olarak değerlendirilemeyecektir. Bu nedenle davacının davalı işveren ... Büyükşehir Belediyesindeki çalışma dönemi için de muvazaa bulunup bulunmadığının tespiti gerekir.
Davacı çağrı merkezinde müşteri temsilcisi olarak çalışmakta olup alt işverene verilen bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alan bir iş olmayıp asıl işe yardımcı iş niteliğindedir. İşçilerin aynı şekilde yardımcı iş niteliğindeki bu işlerde çalışmaya devam etmeleri genel muvazaa kriterleri açısından muvazaanın kanıtı sayılamaz. İşçilere işin yürütümü ile ilgili bazı talimatların asıl işveren yetkililerince verilmiş olması da başlı başına muvazaayı göstermez. İşin gereği gibi yapılmaması karşısında asıl işveren yetkililerinin işin kontrolünü üstlenmesi ve alt işveren yetkilileri ile işçileri bu yönde uyarmaları imkan dahilindedir. Davacının çağrı merkezi hizmet alım sözleşmesi dışında başka bir işte çalıştırıldığına dair bir bilgi de dosyada bulunmamaktadır.
ÇSGB ... Teftiş Kurulu Başkanlığı 25.12.2015 tarihli ve (65) sayılı İnceleme Raporuna ilişkin kesinleşen ... 11. İş Mahkemesinin 2015/374 E. ve 2016/544 K. sayılı kararı nedeniyle davacının 31.12.2014 tarihine kadarki çalışma dönemi için muvazaanın kabulü yerinde ise de 01.01.2015 tarihinden 29.01.2015 fesih tarihine kadarki dönemde davalı ... Belediyesi ile dava dışı... Eğitim Org. ve Sos. Hiz. Ltd. Şti.-... Personel Destek Hiz. Ltd.Şti. ortaklığı arasında muvazaalı ilişki bulunduğuna ilişkin tespit hatalıdır.
Bu itibarla, Mahkemece; gerekirse bilirkişi raporu almak suretiyle 31.12.2014 tarihinden sonrası için davacının bordrosundaki ücretine göre tazminat ve alacakları belirlenerek hüküm altına alınmalı, bu dönem için ücret farkı ile ek sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının reddine karar verilmelidir.
Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13.10.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.