"İçtihat Metni"
BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 8. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 28. İş Mahkemesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı kurumun temizlik işleri ihalesini alan çeşitli şirketlerinde aralıksız temizlik elemanlarının şefi olarak çalıştığını, 02/04/2018 tarihinde 696 Sayılı KHK ile kadroya geçirildiğini ve halen çalıştığını, alt işveren şirketlerde çalışırken şirkeler ile asıl işveren idare arasında yapılan ihalede ihale şartnamesindeki şartlara göre düzenlenen ihale sözleşmesinde ödenecek çıplak ücret, asgari ücret baz alınarak asgari ücretin en az %30 fazlası olarak düzenlendiğini, kadroya geçiş tarihi olan 02/04/2018 tarihinde asgari ücretin %30 fazlasıyla kadroya geçtiğini, 02/04/2018 tarihinden geçerli olan belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığını, 01/01/2019 tarihinde ise 31/12/2018 tarihindeki ücretin üzerine sadece %4 zam uygulandığını, bunun hatalı olduğunu, 01/01/2019 tarihindeki ücretinin asgari ücretin %30 fazlası olarak belirlendikten sonra %4 zammın uygulanması gerektiğini, davacı işçinin rızası dışında ücretinin düşürüldüğünü, halen de düşük ödendiğini, İş Kanunu madde 22 ve 62 gereğince işçiyi bağlamayacağını, davacının ücretinin 02/04/2018 tarihinden itibaren asgari ücret komisyonunun tespit ettiği ücretin %30 fazlası olduğunun tespitine (ayrıca %30' luk farka asgari ücrete ek olarak yapılan %4' lük zamların eklenmesine), 02/04/2018 tarihinden itibaren ödenmeyen %30' luk farktan kaynaklanan 100,00 TL ücret alacağının dava tarihinden itibaren faiziyle davalıdan tahsiline, yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, arabuluculuk tutanağının usule uygun yapılmadığını, davacının 02/01/2018- 31/03/2018 döneminde geçerli olan ... Grup Doğalgaz Temizlik İlaçlama Bilgisayar Ağaçlandırma Sanayi Taahhüt Ticaret A.Ş. ile idare arasında imzalanan 2018 yılı Ocak- Şubat- Mart için 3 aylık temizlik hizmet alımı ihale sözleşmesi kapsamında çalışmakta iken 375 Sayılı KHK geçici 23. Madde uyarınca 01/04/2018 tarihinde sürekli işçi kadrosuna geçtiğini, 02/04/2018 tarihinde de almakta olduğu asgari ücretin %30 fazlasını almaya devam ettiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 12/04/2018 tarihli yazısına göre ücretinin ödendiğini, alacağının bulunmadığını, davanın reddine, yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının kadroya geçmeden önceki ücreti olan asgari ücretin oransal fazlası ile davacı işçiyi kadroya geçirildiğini, KHK gereğince, davalının verdiği taahhüdü bu şekilde yerine getirdiğini, kadroya geçildikten sonra ücretinin, her yıl Ocak ayında asgari ücretin oransal fazlası üzerinden ödeneceğine dair bir sözleşme hükmü ya da bu oran üzerinden zam yapacağına dair yine bir sözleşme hükmü bulunmadığından davacının fark ücret alacağına hak kazanamayacağı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, davacının kadroya geçirilince de 01.01.2018 tarihi itibariyle aldığı ücretin asgari ücretin %30 fazlası olduğu, Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca davacının bu ücretine 01.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere %4, 01.07.2018 tarihinden itibaren %4 zam yapılması gerekmekte olup bu zamların yapıldığını, 2019 yılı için ise yine ücreti 2019 yılında geçerli olan asgari ücretin %30 fazlası olarak belirlenmeli ve bu ücrete 01.01.2019 ve 01.07.2019 tarihinden itibaren %4’er zam yapılması gerektiği, yine 2020 yılı için geçerli olan asgari ücretin %30 fazlası olarak ücreti belirlenip 01.01.2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere %4 zam yapılması gerektiği gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Gerekçe:
20.11.2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanun’un 118. maddesi aynen kabul edilen) 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmün Kararname’ye eklenen geçici 23. maddesinde maddede belirtilen kamu idareleri ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar ile ve yine maddede belirtilen idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04.12.2017 tarihi itibariyle çalışmakta olanların, maddede öngörülen şartları taşımaları, yazılı olarak başvurmaları ve yapılacak sınavda başarılı olmaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri düzenlenmiştir.
Aynı düzenlemeye göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır” (375 sayılı KHK, geçici m. 23/4).
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. maddesine göre, “sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idrelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçisten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 Sayılı Kanunun geçici 7 inci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir”.
696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 24. maddesinde ise, il özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde çalışanların mahalli idareler ve birlikleri tarafından kurulacak şirketlerde işçi statüsünde çalıştırılmaları öngörülmüş; şirketlerde çalıştırılacakların ücret ile diğer mali ve sosyal hakları konusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi hükümlerine paralel düzenlemelere yer verilmiştir.
Hizmet alım sözleşmelerinde yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin asgari ücretin katları ya da asgari ücretin belirli bir oran fazlası şeklinde belirlenmesi hizmet alım sözleşmesinin devam ettiği döneme ilişkin uygulamadır. 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kararname'ye eklenen geçici 23 ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle feshedilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilmeyle ilgili söz konusu düzenlemenin hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışanların daha önce ücret ile diğer mali ve sosyal haklarını asgari ücretle irtibatlandıran uygulamalara son verdiği açıktır. Yükleniciler tarafından istihdam edilip de sınavla sürekli işçi kadrolarına geçen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının yeni süreçte Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmesinin uygulanması ile oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağına ilişkin yukarıda belirtilen açık ve emredici yasal düzenleme karşısında, İş Kanunu’nun 22. ve 62. maddesi hükümlerinin ihlalinden söz edilemez. Belirtmek gerekir ki, sürekli kadroya geçirildikten sonra kamu kurum ve kuruluşlarınca bireysel iş sözleşmesinin yapılmamış olması da varılan bu sonuca etkili değildir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi uyarınca idarelerce sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek Toplu İş Sözleşmesine göre ücret zamları;
"01.01.2018- 30.06.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır. Ancak bu dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4(yüzde dört)’ten mahsup edilir.
01.07.2018-31.12.2018 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2018 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2018 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.01.2019-30.06.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren % 4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.07.2019-31.12.2019 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2019 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2019 tarihinden itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır.
01.01.2020-30.06.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 01.01.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine aynı tarihten itibaren %4(yüzde dört) oranında zam yapılmıştır."
01.07.2020-31.10.2020 tarihleri arası ücret zammı: İşçilerin 30.06.2020 tarihinde almakta oldukları günlük çıplak ücretlerine 01.07.2020 tarihinden itibaren %4 (yüzde dört) oranında zam yapılmıştır." şeklinde belirenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının davalıya ait hastanede şef olarak en son asgari ücretin % 30 fazlasıyla çalışırken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi uyarınca 02.04.2018 tarihinde kadroya alındığı, davacıyla yeni bireysel iş sözleşmesi yapılmadığı, hizmet alım sözleşmeleri ve şartnamede öngörülen asgari ücretin belli bir oranda fazlası dikkate alınarak belirlenen tutar davacının kadroya geçiş ücreti olarak belirlendikten sonra Yüksek Hakem Kurulu tarafından bağıtlanan Toplu İş Sözleşmesi uyarınca davacının bu ücretine 01.01.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere % 4, 01.07.2018 tarihinden itibaren % 4 zam yapıldığı, 01.01.2019 tarihine gelindiğinde davacının 31.12.2018 tarihindeki ücretinin belirlenen asgari ücretin altında kalması nedeniyle Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü'nün görüşü doğrultusunda davacının ücretinin asgari ücret seviyesine yükseltilerek % 4 zammın uygulandığı anlaşılmıştır. Dava dilekçesinde iddia edildiği gibi 01.01.2019 tarihinde, davacının ücreti asgari ücret seviyesine çekilerek daha sonra % 4’lük artışa gidilmiş değildir. Bu nedenle, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 01.01.2019 tarihi itibariyle artan asgari ücretin % 30 oranı üzerinden ücret tespiti ile bu ücrete % 4 artış uygulanması isabetli değildir.
Yapılan açıklamalara göre, davacının dava konusu ücret fark talebinin reddi gerekirken, yazılı şekilde kabule dair hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 14.09.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi