"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : ... 47. Hukuk Dairesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 2000 yılından itibaren davalı Üniversitenin Çapa Tıp Fakültesi yerleşkesinde kesintisiz olarak veri giriş kayıt elemanı olarak çalıştığını ve çalışmaya devam ettiğini, davacının tüm çalışmalarım davalı Üniversite bünyesinde yapmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında işe giriş tarihinden bu yana çalıştığı yerlerin çeşitli taşeron firmalar olarak gösterildiğini, davacının son aldığı net maaşı 1.579,00 TL olduğunu, ancak davacı ile aynı pozisyonda çalışan emsal kadrolu işçiye net 2.100,40 TL ücret verildiğini, davalı Üniversite ile taşeron firmalar arasında asıl işveren-alt işveren uygulamasının bulunmadığını, yapılan uygulamanın muvazaalı olduğunu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerince davalı Üniversitede tahkikat yapılıp düzenlenen 30.01.2009 tarihli raporda ... ile personel hizmet alım ihalelerini alan alt yükleniciler arasındaki ilişkilerin muvazaalı olduğunu, bu raporun ... 4. İş Mahkemesinin 2009/249 esas 2010/45 karar sayılı kararı ile kesinleştiğini, ... 4. İş Mahkemesinin kararı neticesinde ... Güvenlik Merkezi tarafından davalı Üniversiteye yazılan 30.10.2012 tarih ve sayılı yazısıyla “davalı Üniversitenin hizmetinde çalışan 1112 işçinin asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görmeleri gerektiği, ... 4. İş Mahkemesinin 2009/249 esas ve 2010/45 karar sayılı ilamı île muvazaanın tespit edildiği, bu kapsamda aynı işyerinde çalışan 1112 işçinin rektörlüğe ait 39456 sicil numarası altında işlem görmesi gerektiği aksi halde mahkeme kararına uyulmaması sonucu TCK’nın 257. maddesince görevi kötüye kullanma suçu teşkil edeceği” bildirimi yapıldığını, buna rağmen davalı Üniversitenin hiçbir düzenleme yapmadığını, mahkeme kararına uymayan davalı Üniversite hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının 10.01.2014 tarihinde 2014/4808 Soruşturma numarası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, soruşturmanın halen devam ettiğini, davalı Üniversitenin İş Kanununda kabul edilen eşit işe eşit işlem ilkesini ihlal ettiğini, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımının 4857 sayılı İş Kanununun 5/6 maddesinde düzenlendiğini, anılan hükme göre dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunduğunu, davacı ile aynı işi yapan kadrolu işçinin 6772 sayılı Kanun uyarınca yılda dört kez 13’er günlük ücret tutarında tediye ödemesi aldığını, davalı Üniversitenin 2012 yılının Temmuz ayından itibaren davacının maaşından her ay en az %5-10 arasında kesinti yaptığını, davacının bugüne kadar maaşını eksik aldığını ve bu durumun devam ettiğini, davacının davalı Üniversitede işe giriş tarihînden 2012 yılının Temmuz ayına kadar yol ücreti aldığını, ancak davalı Üniversitenin 2012 yılının Temmuz ayından itibaren aynı vasıftaki aynı işi yapan kadrolu işçiye yol ücreti öderken davacının yol ücretinin kestiğini, davalı Üniversitede çalışan kadrolu işçilerin Tez-Koop-İş Sendikası üyesi olduklarını, ancak davacının muvazaalı olarak taşeron şirketin işçisi olarak gösterildiğinden sendikaya üye olamadığını, Tez-Koop-İş Sendikasının davalı Üniversite ile yapmış olduğu son Toplu İş Sözleşmesi kapsamında sendikalı işçilere verilen hakların; ulusal bayram ve genel tatil günlerinde tatil yapmayarak çalışan işçiye çalıştığı her gün için toplam üç gündeliği tutarında ücret ödenmesi, yıllık izin olarak, işyerinde çalışma süresi 1 -5 yıla kadar olan işçiye 25 iş günü, 6 yıl ve daha fazla olan işçiye 30 iş günü ücretli izin verilmesi, röntgen, radyum, fizyoterapi hizmetlerinde çalışan ve zararlı ışınlara maruz kalan işçilere yıllık ücretli izinden ayrı olarak bir ay ücretli izin verilmesi, ücret zammına esas ücrete dair iyileştirme hükümleri ve yılda iki kez %3 ile %4 oranlarında zam yapılması, her yıl iki kez artan tutarlarda sosyal yardım verilmesi, 6772 sayılı Kanun gereği ilave tediye ödenmesi ve ayrıca Haziran ve Eylül aylarının ilk haftasında ödenmek üzere 30’ar günlük iki ikramiye daha verilmesi olduğunu, çalışılan her gün için doyurucu olacak şekilde öğün ve iş şartlarını gerektirmesi halinde gerekirse iki öğün yemek verilmesi, doğum, ölüm ve evlenme yardımı verilmesi, işçinin işe gidiş ve gelişini sağlamak üzere belediye toplu taşıma kartı veya bu mahiyetteki karetın bir aya isabet eden bedelinin net olarak ödenmesi olduğunu, davacının davalı Üniversite tarafından muvazalı olarak taşeron şirketin çalışanı olarak gösterildiği için bu haklardan mahrum bırakıldığını, davacı ile fiili olarak aynı işi yapan kadrolu işçiler arasında yüksek miktarda maaş farkı olduğunu iddia ederek tazminat alacağı talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davalının ihale makamı olduğunu, sorumluluğunun bulunmadığını, davalı Üniversitenin asıl işveren sıfatı taşımadığını, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kesinleşmiş muvazaa tespiti nedeniyle davacının dava dışı taşeron şirketlerde geçen çalışmaları yönünden başlangıçtan itibaren davalı ... Üniversitesinin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b/1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.
Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecekti
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, kesinleşen müfettiş raporu ile muvazaaya dayalı olduğu tespit edilen sözleşmelerin geçerli olduğu dönem yönünden hesaplanan ve hüküm altına alınan alacaklar bakımından mahkeme kararı doğru olup davalının bu yöndeki temyizi yerinde değil ise de, Dairemiz uygulmasına göre bir ihale dönemi için kurulan asıl-alt işverenlik ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır. Bu duruma göre de, Mahkemece kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanarak, tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri içinde herhangi bir inceleme yapılmadan muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir.
Açıklanan nedenlerle Mahkemece yapılması gereken davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilip, söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve yukarıda izah edildiği üzere her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile;
a)Yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,
b)Yapılacak işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği,
c)Aynı işte asıl işveren işçileri ile altişveren işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişilerden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren - alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmelidir.
SONUÇ:
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30.09.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.