"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 48. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve katılma yolu ile davacı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili davacının 01.07.1986-31.05.2008 tarihleri arasında davalı Şirketin Libya ve Rusya'da bulunan şantiyelerinde proje müdür yardımcısı olarak en son aylık net 6.500,00 USD ücret mukabilinde çalıştığını, 2 öğün yemeğin işverence karşılandığını, işveren tarafından kendisine aylık 500,00 USD kira yardımı ve 150,00 USD benzin parası ödendiğini, ... szöleşmesinin ... bitimi nedeniyle sona erdirildiğini, tekrar işe çağrılacağı beyan edilerek tazminatlarının ödenmediğini ancak bir daha işe çağrılmadığını ileri sürerek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; yargılama konusu uyuşmazlığın yabancılık unsuru içermesi nedeniyle ... Hukukunun uygulanamayacağını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, kabul anlamına gelmemekle birlikte zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının son saat ücretinin 20,95 USD olduğunu, banka kanalıyla yapılan ödemelerin davacı tarafından ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin kabul edildiğini, davacının proje bazlı ve belirli süreli ... sözleşmeleri ile çalıştığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalı Şirketin yurt dışı şantiyelerinde 01.07.1986-27.01.1990, 14.02.1990-15.07.1991, 23.02.2004-29.02.2008, 01.03.2008-01.05.2008 tarihleri arasında proje müdür yardımcısı olarak çalıştığı, yapılan işin mahiyeti itibarıyla ... sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, bu itibarla davacının toplam hizmet süresinin 9 yıl, 2 ay, 3 ... olduğu, bordrolarda belirtilen saat ücretinin işçinin net ücreti olduğu, davacının en son net ücretinin aylık 4.713,75 USD, brüt ücretinin 6.593,49 USD olduğu, davacının net 19.011,03 USD kıdem tazminatı ve net 11.657,24 USD ihbar tazminatı alacağı bulunduğu, ... sözleşmesinin sona erdiği tarih nazara alındığında 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı ve buna yönelik itirazların yerinde olmadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1. Davacı vekili; müvekkili davacının davalının yurt dışı şantiyelerinde 1986-2008 yılları arasında çalıştığını, davalı tarafın hizmet süresi konusunda herhangi bir beyanının olmadığını, yargılama aşamasında aldırılan ek bilirkişi raporunda 2 nci seçenek üzerinden 9 yıl, 2 ay, 3 günlük hizmet süresi nazara alınarak yapılan hesaplamaya itibarla neticeye gidilmesinin doğru olmadığını, dosyada mevcut pasaport ve yurda giriş çıkış kayıtlarıyla iddia ettikleri çalışma süresinin ispatlanmış olduğunu, bankaca dosyaya gönderilen kayıtların 2004 öncesini kapsamadığını, İlk Derece Mahkemesince 1986-2008 arası tüm kayıtlar istenmesine rağmen eksik gönderilmiş olduğunu, bu eksiklik giderilmeden karar verilmesi hatalı olduğu gibi işverence de bildirimlerin eksik yapılmış olduğunu, pasaport kayıtları ile kanıtlanmış olan 13 yıl, 2 ay, 27 ... hizmet süresi nazara alınarak alacaklarının hüküm altına alınması gerektiğini, davalı tarafça dosyaya sunulan bordroların hileli olduğunu, bordrolarda davacının aylık net ücretinin, ... ücret, fazla çalışma, gıda, kamp vs. gibi bölümlere ayrıldığını ancak ücretin direkt olarak davacının banka hesabına yatırılmış olduğunu, bizatihi davalı aleyhine açılıp sonuçlandırılan başka dosyalarla da bordro hilesinin belirlenmiş olduğunu, emsal ücret cevabı ile dosyada dinlenilen tanık beyanlarının 6.500,00 USD ücret iddiasını doğruladıklarını, bu ücret üzerinden alacakların karar altına alınması gerektiğini, kaldı ki 225 saat üzerinden yapılan ücret hesaplamasının da hatalı olduğunu, davalının dosyaya kendi sunduğu kayıtlarla günde 8 saat olmak üzere ayda 240 saat çalışmayı mutat çalışma kabul ettiğini, zaten hatalı tespit edilen ücretin bir de bu nedenle eksik hesaplanmış olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; davanın yabancılık unsuru taşıdığını, bu nedenle işin yerine getirildiği yer hukukunun uygulanması gerektiğini, ancak İlk Derece Mahkemesince bu yöndeki itirazlarının değerlendirilmediğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yurt içinde çalışan işçiler için uygulanan net/brüt formülüne göre davacının brüt ücretinin tespitinin hatalı olduğunu, yurt dışında çalışan işçiler yönünden sigortalılık durumları tespit edilip prim kesintileri belirlenerek brüt ücrete ulaşılması gerektiğini, davacının 24.07.1986-27.01.1990, 14.02.1990-15.07.1991, 23.02.2004-29.02.2008 ve 01.03.2008-01.05.2008 tarihleri arasında çalıştığının kabulü ile hüküm kurulmuş ise de zamanaşımı def'inin dikkate alınmadığını, zamanaşımı def'ine rağmen davacının ilk iki dönem çalışmasının hizmet süresine dâhil edildiğini, davacının 14.02.1990-15.07.1991 ile 23.02.2004-29.02.2008 tarihli ilk 2 dönem çalışmaları arasında 13 yıl geçmiş olmakla davacının 1991 yılında sona ... önceki çalışmalarının zamanaşımına uğramış olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; işçinin çalışma dönemleri yönüyle yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair ... sözleşmesi bulunmayan dönemlerde ... hukukunun uygulanması gerektiği, dosyada sunulu bir sözleşmenin bulunmadığı, böylece inceleme konusu dosya yönüyle ... hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, yargılamada tanık olarak sadece davacı tanığı S. S'nin dinlendiği ve bu tanığın 15.07.2005-Ekim/2008 arası davalı Şirketin yurt dışı projelerinde çalıştığını beyan ettiği, dolayısıyla tanığın kendi işe girdiği 15.07.2005 öncesi döneme ilişkin davacının çalışmalarına dair bilgi ve görgüsünden bahsedilemeyeceği, davacının yurda giriş çıkış kayıtlarının ... başına sırf davalıda çalışmaya münhasır gerçekleştirildiğinin kabulünün de mümkün olmayacağı, dolayısıyla davacının davalının yurt dışı şantiyelerinde kendilerinin bildirdiği dönemlerde çalıştığına dair davacı iddialarını destekleyecek somut bilgi ve belge bulunmadığı, hâl böyle olunca davacı tarafın hesaplamalarda nazara alınan hizmet süresine ilişkin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı, fasılalı çalışmada işçinin aynı işverene ait aynı veya farklı ... yerlerinde sonraki dönem çalışması 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan gerçekleşmiş ise zamanaşımı def'ine rağmen hizmetlerin birleştirilmesi asıl iken, eğer 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra tekrar çalışma başlamış ise zamanaşımı def'inin de bulunması hâlinde hizmetlerin birleştirilmesinin mümkün olmayacağı, 24.07.1986-27.01.1990, 14.02.1990-15.07.1991, 23.02.2004-29.02.2008 ve 01.03.2008-01.05.2008 tarihleri arasında çalıştığının anlaşıldığı, ilk 2 dönem çalışmasının sona erdiği nihai tarihin 15.07.1991 olduğu, bu tarih sonrası davalı işyerinde tekrar çalışmaya başlangıç tarihinin ise 23.02.2004 olduğu, her 2 tarih arasında geçen sürenin ise 12 yıl, 7 ay, 8 ... olduğu, buna göre 23.02.2004'ten önceki çalışmalar yönüyle 10 yıldan fazla süre geçmiş olmakla bu sürelerin davacının kıdem süresi hesabı yönünden birleştirilemeyeceği, davacının en son aylık 6.500,00 USD ücretle çalıştığını iddia ettiği, dosyada dinlenen ... davacı tanığı S.S'nin fesih tarihi itibarıyla davacıyla birlikte çalıştığı ve bu tanığın proje müdür yardımcısı olan davacının en son 6.500,00 USD aldığını beyan ettiği, dosyaya celbedilen banka kayıtları incelendiğinde 2007 yılında maaş ödemesi adı altında her ay itibarıyla 5.600,00 USD ödemelerin yer aldığı, 2008 yılı itibarıyla ücret ödemesi olarak banka hesabına yatırılan tutarların ise aylar itibarıyla sırasıyla 11.285,00 USD, 5.210,00 USD, 7.601,00 USD, 3.995,00 USD ve 2.861,00 USD olup 2007 yılına göre farklılık arz ettikleri, ancak ortalamasına bakıldığında dahi İlk Derece Mahkemesinin hükme esas aldığı ek bilirkişi raporunda kabul edilen net 4.713,75 USD'nin üzerinde olduğu, banka kayıtlarında ücret ödemesi açıklaması dışında başka bir açıklamanın da yer almadığı, davalı tarafça dosyaya sunulu bordrolar incelendiğinde ise; bordrolarda davacı imzası yer almadığı gibi saat ücreti ile ... ücret hesabı dışında fazla çalışma, kira yardımı, gıda, kamp, diğer ek kazançlar vb. tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidildiği, böylece davalı işverenin bordrolarla ... ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da tamamen ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirdiği, dinlenen davacı tanık beyanı ve özellikle davacının ifa ettiği proje müdür yardımcılığı işinin niteliği ile dosya mevcut delil durumuna göre davacının fix ücretle çalıştığının anlaşıldığı, çalışmalarının yurt dışında gerçekleşmiş olması, davacının yaptığı proje müdür yardımcılığı işi, bordro içerikleri, tanık beyanları ve hayata dair yaşayım deneyimleri gözetildiğinde davacının ücrete dair iddialarının dosya kapsamıyla ispatlanmış olduğu, en son net 6.500,00 USD ... ... ücret aldığının kabulüyle hesaplama yapılması gerekirken hatalı değerlendirme ile daha az ücretle çalıştığının kabulünün doğru olmadığı, ...'deki kanunlara göre ücret ve kesintiler hesaplanıp ...'deki bankalar aracılığıyla ücret ödemeleri yapıldığından net ve brüt ücret değerlendirmelerine davalı tarafça yapılan istinaf itirazlarının da yerinde olmadığı gerekçeleriyle her iki taraf vekilinin istinaf itirazlarının kısmen yerinde olduğu kabul edilerek İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve katılma yolu ile davacı vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerle benzer sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerle benzer sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; ... sözleşmesine uygulanacak hukuk, davacı ücretinin ve hizmet süresinin doğru belirlenip belirlenmediği ile davacının ücretinin brütleştirilmesinin yerinde olup olmadığı hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi.
2. Mülga 2675 sayılı Milletlerarası ... Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (Mülga 2675 sayılı Kanun) 24 üncü maddesi şöyledir:
"Sözleşmeden ... borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir.
Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır."
3. 5718 sayılı Milletlerarası ... Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 27 nci maddesi şöyledir:
" (1) ... sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde ... sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde ... sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre ... sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."
4. 5718 sayılı Kanun'un 2, 5, 8, 24, 40 ve 44 üncü maddeleri.
5. Dairemizin 17.05.2023 tarihli ve 2022/8636 Esas, 2023/7226 Karar sayılı kararı.
3. Değerlendirme
1. Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya ... ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde ... sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.
2. 5718 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesine göre, ... mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibarıyla yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44 üncü maddesi ise ... ... sözleşmesinden veya ... ilişkisinden ... uyuşmazlıklarda ... mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden ... bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, ... ... sözleşmesinden veya ... ilişkisinden ... uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin ...’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu ... mahkemeleri de yetkilidir.
3. Gerek mülga 2675 sayılı Kanun gerekse 5718 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, ... kanunlar ihtilafı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, ... ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde ... hukuku uygulanır.
4. 5718 sayılı Kanun'un 5 ... maddesine göre yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün ... kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde ... hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnai niteliktedir. ... kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın ... kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı). Örneğin; ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden 5718 sayılı Kanun'un 5 ... maddesi uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye ... hukukundan daha az koruma getirmesi de ... başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilafı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.
5. Bir yabancı hukuk kuralı ... hukukunun ... değerlerine, ... genel adap ve ahlâk anlayışına, ... kanunlarının dayandığı ... adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, 2709 sayılı ... Cumhuriyeti Anayasası’nda yer ... ... hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlâk ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde Kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar). Örneğin yabancı hukukun, ... çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.
6. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise doğrudan uygulanan kurallardır. Müdahaleci normlar olarak adlandırılan bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (... ..., ... ..., ... ... Figanmeşe, Milletlerarası ... Hukuk, ..., 2019, s.7; ... ..., B. ... ..., Milletlerarası ... Hukuk, ..., 2020, s.155). ... hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca Devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli ... güvenliği hükümleri, ... işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgari ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (..., Milletlerarası Unsurlu ... ve Toplu ... Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ..., 2012, s.189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen ... sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir ... ilişkisinde ... hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilaf söz konusu olmaz (... ..., “Yabancı Unsurlu ... Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, ... ... ..., ... ... (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası ... Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, ..., 2017, s.525-526; ... ... ..., “Yabancı Unsurlu ... Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, ... ... Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).
7. Gerek mülga 2675 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi gerekse 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (... ..., “5718 sayılı Kanunu'na Göre ... Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XI, 2007, Sayı 1-2, s.153; A. ... ..., “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, ... Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8, 2018, Sayı 2, s.211-212; ..., s.89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (... ..., ... ..., “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen ... Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, Sayı 169, s.1822-1824; ..., s.118-137; ..., s.217).
8. Yabancılık unsuru taşıyan ... sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli ve 2016/9339 Esas, 2019/16564 Karar sayılı kararı; ..., ..., s.1822-1824). Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde ... sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev ... gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise hâlin bütün şartlarına göre ... sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği ifade edilmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (..., s.147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin ...’de bulunması, ...’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin ...’de ve ... lirası üzerinden ödenmesi, işverenin ... olması, ... sözleşmesinin ... hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, ... hukukuna tâbi daha önceki bir ... sözleşmesine gönderme yapılması, ... sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, ... sözleşmesinin ... hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (..., s.152).
9. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî ... günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren ... ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir ... ilişkisinde, dinî ve millî ... günleri ... hukukuna göre belirlenemez (..., s. 528; ... ..., ... ..., “...’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, ... Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt 13, 2016, Sayı 50, s.971-972).
10. Somut uyuşmazlıkta davacı işçi davalının yurt dışında bulunan şantiyelerinde çalıştığını, ücretinin USD olarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınmasını istemiş; davalı işveren ise davacının yurt dışı şantiyelerinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin uyuşmazlığa ... hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış ve istinaf yolu incelemesinde de davalının bu yöndeki istinaf başvurusu; ... hukukunun olaya uygulanmasında isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Ne var ki varılan sonuç, dosya kapsamına uygun düşmemiştir.
11. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçi; 24.07.1986-27.01.1990, 14.02.1990-15.07.1991, 23.02.2004-29.02.2008 ve 01.03.2008-01.05.2008 tarihleri arasında davalı Şirketin yurt dışındaki projelerinde dört dönem fasılalı olarak çalışmıştır.
12. Tarafların hukuk seçimi anlaşması yapmadıkları veya yapılan hukuk seçimi anlaşmasının geçersiz olduğu dönemde ... sözleşmesine, kural olarak işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanması gerektiği 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında genel bir kural olarak düzenlenmiştir. Burada yetkili kılınan hukuk, işçinin işini fiilen yerine getirdiği yer ülke hukukudur. Mutad işyeri hukuku, karakteristik edimin ifa yeri hukuku olarak ... sözleşmesiyle en sıkı ilişkili olan hukuktur. 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen daha sıkı ilişkili hukuk ise bir istisna hükmü olup bu hükmün ... sözleşmelerinde dar yorumlanması gerekir (... ..., ... ... Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ..., 2021, s. 74, 89).
13. Somut olayda davalı işverenin yurt dışı projelerinde çalıştırılmak üzere istihdam edilen davacı işçi; dava dilekçesindeki beyana göre Libya ve Rusya'da çalışmıştır. Ancak dosya kapsamından davacının hangi çalışma döneminde hangi ülkede çalıştığı anlaşılamamaktadır. Davacıya çalıştığı bu dönemlerde ücreti ise USD olarak ödenmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun tespitinde sadece işçi ve işverenin ... olması ... başına belirleyici kriter kabul edilemez. Buna göre hukuk seçimi anlaşması bulunmayan ve daha sıkı ilişkili hukukun ... hukuku olmadığı dönemler bakımından mutad işyeri hukukunun uygulanması gerekir. Belirtilen sebeple davacının her bir çalışma döneminde mutad işyerinin neresi olduğu araştırılıp tespit edilerek ilgili dönem için uyuşmazlığa uygulanacak hukuk belirlenmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir.
14. Tüm bu hususlar dikkate alındığında hukuk seçimi anlaşması bulunmayan tüm çalışma döneminde mülga 2675 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında her bir çalışma dönemi yönünden belirlenecek olan mutad işyeri hukukunun uyuşmazlıkta uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, uzman bir bilirkişiden de denetime elverişli rapor alınmak suretiyle dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek dava konusu alacaklar hakkında, usuli kazanılmış haklar da gözetilerek bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Bozma sebebine göre davacı ve davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
22.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.