"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :... Mahkemesi
SAYISI : 2020/362 E., 2022/479 K.
TEREKE TASFİYE MEMURU : ... vekili Avukat ...
DAVA TARİHİ : 16.01.2014
KARAR : Davanın kısmen kabulü
Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı tereke tasfiye memuru vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının ilk dönem çalışmasının 01.05.2005-01.05.2008 tarihleri arasında olduğunu, ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, ikinci dönem çalışmasının ise 17.05.2011-27.12.2013 tarihleri arasında olduğunu, işyerinde fazla çalışma yaptığını, ... bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, net 1.400,00 TL ücret aldığını, bahşişlerle birlikte net 4.000,00 TL ücreti bulunduğunu, uzun süre sigortasız çalıştırıldığını, ... sözleşmesinin haklı nedenle davacı tarafından feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil, hafta tatili ücretleri ile eksik ödenen ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 04.03.2008-01.05.2008 tarihleri arasında 2 ay gibi kısa bir süre müvekkili işyerinde çalıştığını, 01.04.2012 tarihinde ikinci defa işe başladığını, en son brüt ücretinin 1.015,00 TL olduğunu, fazla çalışma tahakkukları nedeniyle aldığı ücretin her ay değişebildiğini, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, eğer çalışma saatleri uzar ise fazla çalışma ücretinin ödendiğini, zamanaşımı definde bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 05.04.2016 tarihli ve 2014/50 Esas, 2016/354 Karar sayılı kararıyla; davacının ... sözleşmesini haklı olarak feshettiğinin kabulüyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne, ödenmeyen ücret alacaklarının bulunması nedeniyle fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil, yıllık izin ve eksik ödenen ücret alacaklarının kabulü ile ispatlanamayan hafta tatili ücret alacağının reddi suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
2. Dairemizin 08.10.2020 tarihli ve 2016/21737 Esas, 2020/11207 Karar sayılı ilâmı ile; hizmet süresinin tanık beyanlarıyla da uyumlu iki dönem hâlindeki Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kayıtlarına göre belirlenmesi gerektiği, davacının ... ücret ve sürekli bahşiş uygulamasının olduğu işyerinde çalıştığı, bahşiş adı altında yapılan ödemenin ücret mahiyetinde olduğu, davacının süreklilik arz ettiği anlaşılan bahşiş gelirinin çıplak ücrete katılmamasının hatalı olduğu, fazla çalışma ücretinin hesabında davalı işverence ödenen ücretin 1,5 katsayısı, ücrete eklenecek bahşiş kısmının ise 0,5 katsayısı ile çarpılarak sonuca gidilmesi gerektiği, davacının 08.01.2014 tarihinde davalıya ihtarname keşide ederek ... sözleşmesini haklı sebeple feshettiği ve alacak kalemlerinin ödenmesini talep ettiği sabit olup ihtarnamenin tebliğ tarihi tespit edilerek fazla çalışma ve ... bayram ve genel tatil ile ücret alacağının faiz başlangıç tarihinin buna göre belirlenmesi gerektiği gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, hizmet süresinin SGK kayıtlarına göre belirlendiği, yapılan işin niteliği, davacı tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına göre davacının ücretinin ... ücret + bahşiş usulünden oluştuğu, bu nedenle fazla çalışma, yıllık izin ile ... bayram ve genel tatil ücretlerinin ... ücret+bahşiş tutarından oluşan temel ücreti üzerinden hesaplandığı, yine işçiye ... ücrete ilaveten bahşiş ödenmesi usulü öngörüldüğünden fazla çalışma ücretinin hesabında ... ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); ... ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapıldığı, faiz başlangıcı açısından ihtarnamenin tebliğ şerhinin dosya kapsamına alındığı, temerrüt tarihinin 11.01.2014 olduğu ve bu tarihten itibaren faiz başlatıldığı, hesaplamalara yönelik ayrıntıların 23.05.2021 tarihli bilirkişi raporunda açıklandığı, bilirkişi raporunun incelenmesinde (yeni ücret tespitine rağmen ... bayram ve genel tatil ücreti hesaplaması yapılmaması dışında) yapılan tespit ve hesapların dosya kapsamına ve bozma ilâmına uygun olduğu, bu anlamda hükme esas alınabileceği, ... bayram ve genel tatil ücreti bakımından ise davacı vekilinin itirazı bulunduğu görülmekle Mahkemece resen hesaplama yapıldığı ve buna göre toplam ... bayram ve genel tatil ücreti alacağının brüt 1.814,86 TL ve net 1.299,53 TL olduğu, açıklanan hususlar dışında kalan diğer hususların bozma ilâmı kapsamında olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Davalı ...'un yargılama aşamasında 01.12.2020 tarihinde vefatı üzerine mirasçıları mirası reddetmiş bu husus Mahkeme kararı ile kesinleşmiş olup davalı adına tereke dosyası açılarak tereke tasfiye memuru olarak atanan kişi vekili Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Tereke tasfiye memuru vekili; müteveffanın terekesi iflas hükümlerine göre tasfiye edilmekle, huzurdaki dava ile talep edilen alacak kalemlerinin kabul edilebilmesi ve nihayetinde düzenlenecek sıra cetvelinde yer alabilmesi için alacak talebinin Mahkemece tespiti gerektiğinden, öncelikle davanın kayıt kabul davasına dönüştüğünün tespitine karar verilmesi istendiği hâlde Mahkemece bu talep reddedilerek yargılamaya devam edildiğini ve esas hakkında karar verildiğini, bu sebeple talep doğrultusunda bu davanın kayıt kabul davasına dönüştüğünün tespiti yönünde karar verilmesi için hükmün bozulması gerektiğini, aksi kanaat hâlinde cevap dilekçesinde ileri sürülen zamanaşımı başta olmak üzere esasa yönelik savunmalarını tekrar ettiklerini belirterek Mahkeme kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; hesaplamalara esas ücretin tespiti ile davacının fazla çalışma ücretinin hesap yöntemi, alacak kalemlerine uygulanacak faizin başlangıç tarihi, işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak davasında talep edilen alacaklar hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (2004 sayılı Kanun) 194 üncü maddesinin uygulama alanı bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.
2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 32 ve 41 inci maddeleri, 2004 sayılı Kanun'un 194 üncü maddesi.
3. Dairemizin aynı mahiyetteki 23.01.2023 tarihli ve 2022/15702 Esas, 2023/1186 Karar sayılı ilâmı.
3. Değerlendirme
1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Davacı vekilinin UYAP ile oluşturulan elektronik ortamda 10.11.2022 kayıt tarihli "Temyize Cevap Veren Davacı" başlıklı dilekçesi, herhangi bir temyiz talebi içermemekle birlikte davacı vekili bu dilekçesinin sonuç kısmında 10.11.2022 tarihli dilekçelerine göre düzeltilerek onama kararı verilmesini istemiş ise de 10.11.2022 tarihli dilekçesinin bahsi geçen bu temyize cevap dilekçesi olduğu, hangi konuda düzeltilerek onama istendiğinin ise dilekçe içeriğinde belirtilmediği, davacı vekilinin bahsi geçen 10.11.2022 tarihli temyize cevap dilekçesinden başkaca bir dilekçesinin dava dosyası içerisinde veya UYAP ile oluşturulan elektronik ortamda bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz harcı da yatırılmayan bu dilekçesinin başlığında belirtildiği üzere temyize cevap dilekçesi olduğu tespit edilerek bu dilekçe hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
3. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Tereke tasfiye memuru vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
....02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.