"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı işverenin yurt dışındaki inşaat şantiyelerinde 01.01.1994-30.11.2014 yıllan arasında inşaat genel formeni olarak çalıştığını, son net maaşının 2.500 USD olduğunu, davacının 15 günde 1 gün dinlendirilmek suretiyle haftanın 7 günü çalıştığını, çalışmanın normal işçiler için sabah 07.00'de başlayıp 19.00'da bitmekteyken şantiye sorumlu genel formeni olan davacının çalışma süresince saat 21.00'den önce görev yerinden ayrılmadığını, bayram izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının yurt dışı şantiyelerinde kalıpçı olarak çalıştığını, 21.10.2003-10.03.2006, 03.12.2006-19.12.2012, 04.07.2013-17.10.2014 tarihleri arasında görev yaptığını, bu çalışmaların pasaport kayıtları ile sabit olup davacının çalışmasının sürekli ve kesintisiz değil inşaat işlerinin yapısı gereği belirli dönemler hâlinde olduğunu, hizmet süresi tespiti yapılırken salt bu dönemlerin nazara alınması gerektiğini, davacının bir şantiyeden ayrılıp diğer şantiyede işbaşı yaptığı süreçte arada çalışmadığını, davacının ağırlıklı olarak Kazakistan ülkesine ait şantiyelerde çalıştığını, davacının ... görme ediminin yabancı ülkede yabancı mevzuat uyarınca kurulup işleyen bir işyerinde ifa edildiğini, işin yapıldığı ülkenin mevzuatının uygulanması gerektiğini, en son 6.39 USD saat ücreti esas alınarak hesap edilen aylık ücret karşılığında çalıştığını, iddia edilen aylık maaş tutarının fahiş olduğunu savunarak davaların reddini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
"...
Davacının çalıştığı işin inşaat işi olması nedeniyle devamlılık arz ettiği, niteliği gereği işin bitişinin önceden kestirilemeyeceği bu sebeplerle de Yargıtay İçtihatları doğrultusunda belirli süreli sözleşme olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı ve bu nedenle işin sona ermesi işverene haklı fesih hakkı veren hallerden olmadığı kabul edilmiş, ... akdinin davalı tarafından haklı bir neden ile feshedildiğinin de ispat edilemediği ayrıca davalı tarafından davacıya kıdem ve ihbar tazminatı başlığı ile ödeme yapıldığından bu hususun davalı tarafından da kabul edildiği anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.
...
Sunulan ücret bordroları incelendiğinde, ücret bordrolarında davacının saat ücretinin 4.36-Euro olduğu bordrolarda fazla mesai, tatil mesaisi ve çalışmadan ödenen gibi açıklamalar ile bir kısım tahakkukların da yer aldığı görülmektedir.
Sunulan ücret bordroları incelendiğinde davacının fazla mesai dahil tahakkuk ettirilen aylık kazanç toplamının dönemsel olarak her ay aynı olduğu, aylık sabit ücret ödendiği görülmektedir. Bu sebeple bordrolarda her ne kadar fazla mesai tahakkuku yapılmışsa da gösterilen miktarların gerçeği yansıtmadığı, bordrolarda sabit ücrete denk gelecek şekilde tahakkuklar yapılması sebebiyle tanık anlatımları ve emsal ücret araştırması da göz önünde bulundurularak davacının en son 2.500,00 USD aylık ücret aldığı kabul edilmiştir.
...
Yapılan yargılama, bilirkişi incelemeleri ve diğer tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Davacının davalı şirketin işçisi olarak 01/04/1996-17/10/2014 tarihleri arasında kesintili olarak aylık 2.500,00 USD aylık ücret karşılığında çalıştığı, davacının ... akdinin davalı tarafından haksız feshedildiği, bu şekilde davacının kıdem tazminatı, yıllık izin, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının ödenmediği, davacının kıdem tazminatı, yıllık izin, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai alacaklarına hak kazandığı tüm dosya kapsamıyla anlaşıldığından dosya hesap yapması için bilirkişiye verilmiş, bilirkişi Gonca Küçükardalı tarafından verilen kök ve 2. Ek bilirkişi raporu nazara alınarak raporda belirtilen miktarlar üzerinden kıdem tazminatı, yıllık izin, genel tatil, hafta tatili ve fazla mesai alacağı taleplerinin kabulü suretiyle davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; İlk Derece Mahkemesince davalının sunduğu imzasız ücret bordrolarına itibar edilmeksizin tespit edilen ücreti esas alarak aylık sabit 2.500 USD üzerinden işçilik alacaklarına hükmedildiğini ancak fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden ıslaha karşı zamanaşımı savunmasını konu alan bilirkişi ikinci ek raporunu yanlış yorumlayarak yani dava dilekçesindeki miktarları hesaba katmadan bu alacaklar yönünden eksik hüküm kurulduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; çalışma süresinin açıkça hatalı belirlendiğini, davaya konu hizmetin ifa yeri yurt dışı olduğundan ve taraflar arasında ... hukukunun uygulanacağına ilişkin açık bir mutabakat söz konusu olmadığından olayda yabancılık unsuru bulunduğunu, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığını, işçilerle belirli süreli ... sözleşmeleri yapıldığını, proje bazlı işlerde kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını, sabit ücret üzerinden hazırlanan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, hatalı ve haksız kazanç sağlamaya yönelik olan rapor doğrultusunda verilen davanın kabulüne ilişkin kararın hatalı olduğunu, davacı tanıklarının davalıya karşı davaları bulunduğunu, husumetli tanık beyanına itibar edilemeyeceği, davacının yıllık izinlerini eksiksiz kullandığını ve ücretinin ödendiğini, bilirkişi raporunda davacının yıllık ücretli izin alacağının 24.666,67 USD olarak hesaplandığını, sonrasında bordrolardaki bir takım ödemeler düşülerek bakiye yıllık izin toplamı belirlenerek 17.752,95 USD'ye ulaşıldığını, fakat yabancı para cinsinden hesaplama TL'ye çevrilirken tekrardan 24.666,67 USD ile o günün dolar kuru dikkate alınarak çarpma işlemi yapıldığını, bilirkişi raporunun hatalı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
"...
Davacı işçi yurt dışında çalışmış ise de davalı işveren ... şirketi olup, işyerinin merkezi de ...'dir. 5718 sayılı Kanun'un 27. maddesine göre değerlendirme yapıldığında ... sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânının ... sözleşmelerinin niteliği gereği ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanındığı, taraflarca hukuk seçiminin uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün olmadığı, somut olayda taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmadığı,
...
Davanın belirsiz alacak davası olarak kabulü için açıkça belirsiz alacak davası açıldığının dava dilekçesinde belirtilmesi veya HMK'nın 107. maddesine dayanılması gerekir. Dava dilekçesinde belirsiz alacak davası açıldığı yönünde bir ibare mevcut olmayıp HMK'nın 107. maddesinden de söz edilmemiştir. Fazlaya dair haklar saklı tutularak kısmi taleplerde bulunulduğuna, bilirkişi raporunda belirlenen miktar üzerinden dava değeri ıslah yolu ile artırıldığına göre davanın, HMK'nın 109. maddesine göre açılan kısmi dava olarak kabulü gerekir. Davanın kısmi dava olarak açılmasında ve mahkemenin bu şekilde kabulünde hukuka aykırılık yoktur.
Davacının hizmet süresi, yapılan işin niteliği, çalışma koşulları dikkate alındığında, davalının; belirli süreli sözleşme olduğu itirazı da yerinde görülmemiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin aylık net 2.500,00 USD ücretle çalıştığını iddia etmiş, davalı vekili ise davacının saat ücretiyle çalıştığını, dosyada mevcut yazılı delillerle sabit olduğu gibi saat ücretinin 6.39- USD olduğunu savunmuştur. Mahkemece tanık beyanları ve emsal ücret araştırması sonucuna göre davacının ücretinin aylık 2.500,00 USD olduğuna dair bilirkişi raporuna itibarla hüküm tesis edilmiş olup sözü edilen ücret düzeyi, banka kayıtları, davacının yaptığı ..., yurt dışı şantiye çalışma olgusu, emsal dosyalar, sektörel koşullar, davacının kıdemi, vasıfsız işçi olmayışı dikkate alındığında dosya içeriğine uygun düşmektedir.
...
Dosyada, puantaj, mesai çizelgesi, işyeri giriş çıkış kaydı vs yazılı delil bulunmamaktadır.
...
Bu çerçevede, davacı tanıklarının birbirini destekleyen abartısız anlatımı, işin ve işyerinin özellikleri, yurt dışı şantiye çalışma koşulları, davalıya karşı açılan emsal dosyalardan bilinen çalışma şekli hep birlikte dikkate alındığında davalı vekilinin bu istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir.
Hükme dayanak bilirkişi raporu/ ek raporu gerekli hukuki ve teknik verileri içermekte olup denetime elverişlidir. Davalı vekilinin, bilirkişi raporuna, hesaplama yöntemine dair itirazının yerinde olmadığı tespit edilmiştir. Davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde değildir.
....
Davacı vekili 23.10.2015 tarihli dava dilekçesinde; 30.000-TL Fazla Mesai, 9.000- TL Hafta tatili, 6.000-TL Ugbt alacağı istemiştir. 26.09.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile; 30.000-TL Fazla Mesai alacağını 90.272,53-TL arttırarak 120.272,53-TL olarak, 9.000-TL Hafta tatili alacağını, 13.325,31-TL arttırarak 22.325,31-TL olarak 6.000-TL Ugbt alacağını da 3.030,66- TL arttırak 9.030,66- TL olarak istemiştir.
Bilirkişi kök raporu ile, Fazla mesai, Ugbt, Hafta tatili alacakları yönünden 01.05.2011 - 17.10.2014 arası dönem için işçilik alacakları hesaplanmıştır. Davalının ıslah zamanaşımı itirazı yönünden aldırılan Bilirkişi 2. Ek raporunda; ıslah tarihi 26.09.2017 olduğundan, 5 yıl geriye giderek; 26.09.2012 tarihi sonrası işçilik alacaklarının hesaplanmış, buna göre; 26.09.2012 - 17.10.2014 arası fazla mesai = 90.075,40 TL 26.09.2012 - 17.10.2014 arası hafta tatili = 13.727,80 TL 26.09.2012 - 17.10.2014 arası UGBT = 4.313,74 TL alacağı tespit edilmiştir. Ancak dava dilekçesinde talep edilmekle ıslah zamanaşımına uğramayan alacak miktarları ek raporda ve mahkeme kararında dikkate alnımamıştır. Davacının buna dair itirazı yerindedir.
Ancak bu husus yeniden yargılama yapılıp delil toplanmasını gerektirmeyecek niteliktedir. Buna göre, ek raporda hesaplanan fazla mesai ücreti 90.075,40 TL + dava dilekçesinde talep edilen 30.000TL=120.075,40TL fazla mesai ücreti; raporda hesaplanan 13.727,80 TL + 9.000TL =22.727,8TL hafta tatili ücreti tespit edilir. ... ücreti ise; ıslah zamanaşımına giden kısım 4.716,92TL olup, dava dilekçesinde 6.000TL talep edildiğinden ıslah zamanaşımına uğrayan kısım yoktur. ... ücreti kök raporda tespit edildiği üzere 9.030,66TL dir. Tespit edilen bu alacaklardan (tanıkla ispat, İDM ce uygulanan miktarda) %30 takdiri indirimle davacının neticeten; 84.052,78TL fazla çalışma ücret alacağı, 15.909,46TL hafta tatili ücreti ve 6.321,47TL ... ücret alacağı vardır.
..." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; belirsiz alacak davasına ilişkin hukuki yarar, ... sözleşmesine uygulanacak hukuk, ücretin ispatı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 27 inci maddesi.
2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 11, 17, 25, 32, 41, 44, 46, 47, 53, 59, 63, 120 nci maddeleri ve Mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş ve işyerinden çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
3. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dâhilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
4. Aynı ispat kuralları, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları için de geçerlidir.
5. Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı benzer taleplerle dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ispatında, salt davacı ile menfaat birliği içindeki tanıkların beyanlarına göre sonuca gidilemez. Bu tanıkların beyanları, başka yan delil ya da olgularla desteklendiği takdirde tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, ... müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir.
6. Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi talep ettiği fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına dair iddiasını ispat amacıyla tanık deliline dayanmıştır. Dinlenen davacı tanıklarının ise davalı işverene karşı işçilik alacakları ile ilgili dava açtıkları, davacı ile menfaat birliği içinde oldukları anlaşılmaktadır. Davacı ile menfaat birliği içindeki tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerektiğinden ve davacı iddiasını ispat amacıyla bu tanıkların beyanı dışında başkaca delil de sunmadığından, ispatlanamayan fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti taleplerinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
7. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
8. Bölge Adliye Mahkemesince, gerekçesi de açıklanmaksızın davacının hiç yıllık ücretli izin kullanmadığı kabul edilerek alacak talebi hüküm altına alınmıştır. Ancak dosya içerisinde yer alan imzasız ücret bordrolarının bir kısmında izin ödemesi adı altında tahakkuklar bulunduğu görülmektedir. İzin ödemesi adı altında bordroda yer alan tahakkukların işçinin farklı şantiyelerdeki çalışmalarının ... bitimi sebebiyle sona erdiği dönemlere rastlayıp rastlamadığı araştırılmamıştır. Bordroda yer alan ödemelerin işçinin banka hesabına yapıldığı anlaşılmakla, ilgili banka kayıtları incelenerek, ... bitimi sebebiyle çıkışların verildiği dönemde yapılan izin tahakkukları karşılığı olan ödemelerin hesaplamadan mahsup edilmesi gerekmektedir. Bu konuda eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.
9. Kabule göre de, Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hak ettiği yıllık izin ücreti 24.666,67 USD olarak hesaplanmıştır. Bu miktardan, ... bitimi sebebiyle çıkışların verildiği dönemlere rastlayıp rastlamadığı araştırılmaksızın, ücret bordrolarında yıllık izin açıklamasıyla ödendiği belirtilen toplam 6.913,72 USD mahsup edilerek bakiye yıllık izin ücretinin 17.752,95 USD olduğu tabloda gösterilmiştir. Tablodaki bu kabul şekline göre 17.752,95 USD'nin dava tarihindeki kur üzerinden ... lirası karşılığının belirlenmesi gerekirken, 24.666,67 USD'nin ... lirası karşılığının belirlenmesi de hatalıdır.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
28.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.