"İçtihat Metni"
BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 25. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... ... 24. ... Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı bünyesinde 15.08.1992 tarihinde işe başladığını, davalı işveren tarafından eylemli olarak işten çıkartıldığı 27.....2014 tarihine kadar garson olarak çalıştığını, müvekkiline %10 sistemi+işveren denetiminde dağıtılan bahşiş toplamına göre Haziran,Temmuz ve Ağustos aylarında olmak üzere yaz sezonunda ... 3.500,00 TL ve geri kalan aylar süresince kış sezonunda ... 4.200,00 TL ücret ödendiğini; ancak %10 sisteminin olması gerektiği gibi uygulanmaması nedeniyle yapılan bu ödemelerin %40-45 oranında eksik yapıldığını, müvekkili adına davalı işverene acele posta servisi (APS) ile gönderilen 24.....2014 tarihli dilekçe ile müvekkilinin hak ve alacaklarının ödenmesinin istendiğini, söz konusu dilekçenin tebliği üzerine davacının hak ve alacakları ödenmediği gibi ... ayı süresince kapalı olacak olan işyerinin kapanmasına 1 gün kala işverence işyerinden kovulmak suretiyle eylemli olarak işten çıkartıldığını, 2012 yılına kadar haftanın her günü çalışıldığını, çalışma saatlerinin haftada 6 gün saat 10.00-24.00 saatleri arasında, 1 gün ise 18.30 – 24.00 saatleri arasında olduğunu; 2012 yılı başından itibaren 10.00 – 24.00 saatleri arasında çalışıldığını ve davacının 2 haftada 1 gün hafta tatili yaptığını, diğer 13 gün çalıştığını, ... ayı boyunca işyerinin kapalı olduğunu ve 1 Ocak'ta çalışılmadığını, yıllık izinlerini de kullanamadığını ... sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, kötüniyet tazminatı, eksik ödenen ücret, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, hafta tatili zamlı ücret farkı ile ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili işyerinde davacının iddia ettiği yüzde usulünün uygulanmadığını, davacının yüksek ücret ile çalıştığını, 28.07.2014 tarihi ve sonraki günlerde işe devam etmediğini, davacıya keşide edilen 12.08.2014 tarihli ihtarname ile işe devam etmemesine ilişkin mazeretinin bildirilmesinin ve işe devam etmesinin istendiğini, davacının mazeret bildirmeyerek işe de devam etmemesi üzerine 22.08.2014 tarihli ihtarname ile ... sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini, davacının ödenmeyen alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile,
"...
Davacı işçinin son ücretinin dinlenen tanık beyanları göre en son 1.800.00 TL ... ücret ve bahşiş ile birlikte ... 3.500,00 TL, brüt 4.898,76 TL olduğu, İşten ayrılış bildirgesinin tetkikinden; İşten ayrılış nedeni olarak (22) kodu ile “Diğer Nedenler” şeklinde gösterildiği, dosya münderecatında bulunan bilgi ve belgelerin ve tanık beyanlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde; davacının birikmiş hak ve alacaklarının ödenmesi için davalı şirket ve ortaklarına aps olarak gönderilen dilekçenin, davalıya ulaşması üzerine ... yerinden kovulduğunu beyan ettiği, davalının ise davacının 28-29-30/07/2014, 01/08/2014 ve devam eden günlerde mazeret bildirmeksizin işe gelmediğinden ... akdinin feshedildiğini beyan ettiği, dosya içerisinde davacının devamsızlık yaptığına dair tutanak bulunmadığı, 16 yıla aşkın kıdemi bulunan davacının hiçbir neden yokken tazminatlarını bir kenara bırakarak işten ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalının haklı nedenle davacının ... akdini feshettiğini ispatlayamadığı, davacıya ihbar ve kıdem tazminatını ödenmesi gerektiği, yıllık izinlerinin tamamının kullanıldığını işverenin ispatlayamadığı yıllık izin ücretinin ödenmesinin gerektiği, davacı işçinin tanık beyanları ile fazla çalışma yaptığını ispatladığı, işçinin çalışma saatlerinin ve varsa fazla mesailerini ve fazla çalışmalarını hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde düzenlemesi ve ispatlaması gereken işverenin davacının iddiasının aksini ispatlayamadığı, davacı işçinin haftalık 24 saat fazla mesai yapıp, ... günlerinin bir kısmında çalıştığı ve hafta tatillerinin bir kısmında çalıştığı, davacının hafta tatili zam farkı alacağı talebinde bulunduğu, ispat külfeti davacı işçide olmasına rağmen, davalı işyerinde % 10 prim sistemi + bahşiş sistemine göre ücret aldığı hususu davacı tarafından somut verilerle ispatlanamadığı, bu nedenle zam farkı alacağının bulunduğunu ispatlayamadığı, davacının kötü niyet tazminatı talebinde bulunduğu, kötü niyet tazminatı, işveren tarafından fesih hakkının kötüye kullanılması halinde işçiye ödenecek olan ve ihbar tazminatının 3 katı tutarındaki tazminat olduğu, hangi hallerin kötü niyetli sayılacağı ... Kanunu’nda belirtilmediği, davacı haklarını istediği için işten çıkartıldığını, ... akdinin kötü niyetli olarak feshedildiğini beyan ederek kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuş ise de, davacının birikmiş hak ve alacaklarının ödenmesi için işverenden talepte bulunduğuna dair herhangi bir belge sunulmadığı, davacının ... akdinin kötü niyetli olarak sonra erdiğini ispatlayamadığı, davacının %10+bahşiş usulü ile çalıştığını, ancak ücretlerinin eksik ödendiğini beyan ettiği, davacı tarafın iddiaları doğrultusunda ... yerinde bilirkişi marifetiyle yapılan inceleme sırasında işveren yetkilileri tarafından sunalan belgelerin incelenmesi neticesinde sunulan adisyonlarda müşterinin ödeyeceği tutara %10 ilave edildiğini gösteren bir kayda rastalanılmadığı, bu nedenle davacının ücret alacağı bulunmadığı, dosya kapsamına uygun 25/09/2017 havale tarihli bilirkişi raporuna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ve ... alacağının kabulüne, ücret alacağı, zam farkı alacağı ve kötü niyet tazminatı alacağı taleplerinin reddine karar verilmiştir.
..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının ücretinin 1.800,00 TL'lik kısmının maktu, bakiyesi 1.700,00 TL'nin değişken ücret olduğunun kabulü ile eksik hesaplama yapıldığını ve Mahkemece hatalı bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, değişkenlik gösteren ücret üzerinden hesaplanması gereken 251 günlük izin karşılığı olan ücret alacağının, hafta tatillerinde bizzat işverence ödenmesi gereken ücretlerin, ulusal ... ve genel tatil ücretlerinin, hafta tatillerinde yapılan çalışmalar ve fazla çalışmalar için ödenmeyen, hesaplanmayan %50 zam farklarının hesaplanarak hüküm altına alınmasını teminen dosyanın bilirkişiye gönderilerek hesaplama yaptırılması ve sonuca göre taleplerinin hüküm altına alınması gerektiğini ... sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının ... sözleşmesinin mazeretsiz olarak işe devam etmemesi nedeniyle haklı olarak sona erdirildiğini, buna ilişkin belgelerin dosyaya sunulduğunu ancak Mahkemece hatalı değerlendirme ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabul edildiğini, davacının müvekkili işyerinde ücret + bahşiş usulü ile çalıştığının ... olduğunu, bankaya yatırılan ücret dışında elden ücret veya başka bir ücret ödenmesinin söz konusu olmadığını, davacının dahi böyle bir iddiası bulunmadığını, bu nedenle davacının aylık ücretinin 1.800.00 TL ... ücret ve fahiş miktarda bahşiş ilavesi ile 3.500,00 TL ... olarak kabulünün hatalı olduğunu, davacı tarafından imzalanan 31.03.2003 tarihli ibranamenin dikkate alınmadığını, müvekkili İşletmenin her yıl ... ayında ve kandillerde kapalı olduğunu, tüm çalışanların kendi talepleri ve kabulleri ile ... ayında bir ... ücretli izin kullandığını, ıslaha karşı zamanaşımı def'inin değerlendirilmediğini ... sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
"...
Temel anlaşmazlık konusu davacının ... akdinin sona eriş şekli olup, davalı tarafın 12/08/2014 tarihinde noter aracılğıyla davacıya devamsızlık yaptığından bahisle 3 gün içinde mazeretini belgelemesi aksi takdirde ... akdinin feshedileceği 22/08/2014 tarihinde fesih ihtarnamesi gönderdiği davacının davalı işyerinde 15/08/1992 ile 27/.../2014 tarihleri arasında garson olarak çılıştığı bir dönem askerlik için ayrıldığı ... kayıtlarına göre toplam hizmet süresinin 16 yıl 3 ... 29 gün olduğu davacının 24/6/2014 tarihinde APS yolu ile davalı tarafa ... nedeniyle 28/.../2014 ten itibaren bir ... süre ile kapanacağından şirket yetkilileri tarafından işyerinden kovulmak suretiyle işten çıkartıldığının iddia edildiği ihtarnameye konu edilen ve düzenlenen devamsızlık tutanaklarının bu tarihten sonrasına ait olduğu dinlenen davacı ve davalı tanıklarının davacının işten ayrılış sebebiyle ilgili herhangi bir bilgilerinin olmadığı devamsızlık tutanaklarının işveren tarafından her zaman düzenlenebilecek nitelikte belgeler olması nedeniyle başka delillerle desteklenmediğinden ... başına ispat yeterliğinde olmadığı davacının 20 yıla yakın hizmetinin olduğu değerlendirildiğinde kıdem ve ihbar tazminatından vazgeçecek şekilde işten ayrılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı bu nedenle davalı tarafın kıdem ve ihbar tazminatı hak edilmediği yönündeki talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Sunulan ibraname başlıklı belgelerin yasal anlamda ispat yeterliliğinde olmadığı hangi miktar ödemenin hangi alacak kalemi için yapıldığı ve ne miktar ödemenin hangi alacak kalemi için yapıldığı, banka dekontu ve para makbuzu mevcut olmadığı davacının ücreti tespitinin emsal ücret yazışmaları yapılan işin niteliği ve tanık beyanlarının bir bütün olarak değerlendirmesi ile tespit edilip hesaplamalara baz alındığı bilirkişi raporunun dosya kapsamındaki delilleri uygun denetime imkan sağlar nitelikte olduğu hesaplamalarda herhangi bir yanlışlık bulunmadığı ilk derece Mahkemesi kararının objektif değerlendirmeye dayalı istinaf sebeplerini karşılar yeterli yasal gerekçeye sahip olduğu anlaşılmakla HMK 353/1-b-1 maddesine göre davacı ve davalı tarafın istinaf taleplerinin ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
..." gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ... sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması isteminde bulunmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, ... sözleşmesinin feshi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, ücretinin tespiti, ibranamenin geçerliliği, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı, hesaplanması ve karşılıklarının ödenip ödenmediği noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) ilgili hükümleri
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıda yer alan paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. İhbar tazminatı, belirsiz süreli ... sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre öncelikle ... sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 24 ve 25 inci maddesinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanun'un 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması hâlinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin Kanun'un 26 ncı maddesinde öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri hâlinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
3. İhbar tazminatı ... sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, ... sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine işçinin mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun (1475 sayılı Kanun) 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle ... sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep ... bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
4. Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili müvekkili adına davalı işverene APS ile gönderilen 24.....2014 tarihli dilekçe ile müvekkilinin hak ve alacaklarının ödenmesinin istendiğini, söz konusu dilekçenin tebliği üzerine davacının hak ve alacakları ödenmediği gibi ... ayı süresince kapalı olacak olan işyerinin kapanmasına 1 gün kala işverence işyerinden kovulmak suretiyle eylemli olarak işten çıkartıldığını iddia etmiştir.
5. Dosya içeriğinde yer alan ve davalı işverene hitaben davacı vekili tarafından düzenlenen 24.....2014 tarihli dilekçe incelenmiş olup içeriğinde; davacının emekli olma hakkını kazandığı, ... sözleşmesinin, gerek dilekçe içeriğinde belirtildiği ifade edilen haklı nedenlerle gerekse 1475 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca feshedildiğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.
6. Davacı tarafından düzenlenen 24.....2014 tarihli fesih yazısının varlığı karşısında ... sözleşmesinin davacı işçi tarafından feshedildiği kabul edilmeli, ... sözleşmesini kendisi fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağı dikkate alınarak ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmelidir. Hatalı hukuki değerlendirme yapılarak ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
7. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ... sürülüp ispatlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
8. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
9. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa kural olarak bordro hilesi taşımadığı sürece işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yapıldığını yazılı delillerle kanıtlanması gerekir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Keza bordro hilesi bulunmadığı durumda, bordro ile fazla çalışma ücreti ödenmiş ve ihtirazı kayıt konmamış ise tanık beyanlarına dayalı fazla çalışma tespitinde tahakkuk bulunan ayların dışlanması, aksi hâlde ise ödenen miktarların mahsup edilmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işverence işçilerin fazla çalışma ücreti talep etmesine engel olacak şekilde sembolik fazla çalışma tahakkukları yapılırsa bu aylar fazla çalışma hesabından dışlanmaz ancak yapılan fazla çalışma ödemeleri tespit edilen fazla çalışma ücreti alacağından mahsup edilir.
10. Somut uyuşmazlıkta, dosyaya sunulan 2014 yılı Ocak -Ağustos dönemine ilişkin imzasız bordrolarda Ağustos ayı dışında fazla çalışma tahakkuklarının yer aldığı, dosyada mevcut hesap özetinden ilgili bordrolarda yapılan tahakkuklar ile banka ödemelerinin uyumlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda Mahkemece, hesaplanan fazla çalışma ücretine indirim uygulandıktan sonra kalan miktardan, ödenen fazla çalışma ücreti miktarlarının mahsubu yapılarak alacağın belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz harcının talep hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
10.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.